1.9 合同法律的选择和适用

1.9.1 法律选择的基本原则

在涉外民事法律关系中，由于涉及两个或两个以上国家的法律，而不同国家的法律制度和规定各不相同，在处理同一问题时，会产生不同的结果，这就是所谓的法律冲突。

法律适用是指涉外民事法律关系应适用何国法律。

法律冲突产生的原因，主要有如下几个方面：

（1）内国赋予外国人、外国企业民事权利。在现代社会，随着全球化趋势的演进和跨国公司的发展，外国人、外国企业在一国均享有民事权利和参与商业活动的权利，在现实中出现的含有涉外民事法律关系，会导致法律冲突的发生。

（2）各国法律规定的不同，使法律冲突成为可能。由于各国的政治、经济、法律规定存在差异，对同一案件处理时，同一当事人，适用不同国家的法律会导致不同的结果。

（3）内国在一定条件下承认外国法的域外效力。

1.9.2 所有权的法律冲突和物的所在地法原则

所有权，根据我国民法的规定，是指国家、集体和个人对属于各自所有的财产的占有、使用、收益和处分的权利。在国际私法中，所有权是指具有涉外因素的所有权，其涉及的主要问题有因各国法律规定不同产生的所有权的法律冲突问题；当国家作为所有权主体时，国家财产的豁免权问题；在采取国有化手段将私人财产转变为国家所有时，国有化法令的域外效力及补偿问题。

目前，为解决所有权的法律冲突，各国普遍适用的是物的所在地法这个基本冲突原则。

物的所在地法（lex rei situs; lex situs）是指作为法律关系客体的物的所在地国家的法律，主要用于解决如下问题：

（1）动产与不动产的划分由物的所在地法决定。

（2）所有权客体的范围以及所有权的内容与行使，由物的所在地法决定。

（3）所有权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般应由物的所在地法决定。

（4）所有权的保护方法由物的所在地法决定。

物的所在地法在国际私法中得到了广泛的承认和运用，但在下述两种情况下不予适用：

（1）运输途中的物品。由于运输途中的物品随时都在发生移动，有时还会处于公海或公海上的空间，不属于任何国家管辖，因此，不能完全适用物的所在地法，而国际上普遍承认的是目的地法作为准据法，但如果运输中的物品长期滞留于某地，或被保管在某地的仓库中，如发生货物的买卖和抵押行为，可适用物的所在地法。如所有权随运输单证的移交而转移，也可依单证所在地法，交易所在地法作为准据法。

（2）船舶、飞机、汽车和其他运输机械。由于这些运输工具处于不断的移动中，因此，如以物的所在地法作为处理纠纷的准据法是不恰当和不现实的。世界上普遍主张以其所属国法律——旗国法或登记地法作为解决运输工具所有权的准据法。

1.9.3 合同的法律适用

合同的法律适用，是指在涉外民事法律关系中合同各方当事人发生合同争议时，法院或仲裁机构以何国的实体法作为处理争议所依据的法律。国际上普遍认为应采用当事人意思自治原则，并辅之以最密切联系的原则。

意思自治原则（autonomy of will）是指合同中允许双方当事人缔结合同时自行约定合同适用的某国的法律，法律也承认当事人有选择法律的自主权，如果当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法（Governing Law, Applicable Law），以确定当事人之间的权利义务。

最密切联系原则是指当事人没有明示约定解决合同争议所适用的法律，受理合同争议的法院和仲裁机构确定处理合同争议所适用的法律时确定的原则。最密切联系原则选择法律可以采取：

（1）缔约地法。即双方当事人签署合同所在地的法律。

（2）履行地法。如有时履行地存在两个或两个以上时，可适用主要履行地法，或以特种履行地为合同履行地。

（3）法院地法或仲裁地法。当事人如未约定应适用的法律，但在合同中规定了一旦发生争议，交由某国法院或仲裁机关管辖时，一般均可据此推定当事人意图适用该国的法律。

（4）物的所在地法。

（5）船旗国法。

（6）当事人或者至少债务人的居所地、住所地或营业地法。

（7）当事人的共同本国法。

（8）在一合同与其他合同有某种从属关系时，只要无相反的规定，可推定适用原始合同的准据法。

（9）根据“与其使之无效，不如使之有效”的解释合同的原则确定准据法。如果当事人未选择法律时，而所涉及的数国法律相互抵触，依某国法律合同有效，而依他国法律合同为无效，则应推定适用使合同有效的那一国家的法律。

1.9.4 国际工程合同的法律选择与适用

在国际工程项目中，合同的法律适用的基本原则是：

（1）在涉及实体工程实施、完成、维护和运行的工程合同中，合同的法律应适用工程所在国的法律。

（2）在不涉及实体工程的实施、完成、维护和运行的合同中，例如，联合体协议（Consortium Agreement）或联营协议（JointVenture Agreement）或合作协议（Cooperation Agreement）等，则可选择非工程所在地国家的法律，例如英格兰和威尔士法或其他国家和地区的法律，而不必要选择工程所在国的法律。

（3）在PPP/BOT投资项目中，股东协议（Shareholders Agreement）、贷款协议（Loan Agreement）、包销协议等不涉及实体工程实施、完成、维护和运行的合同，则可依当事人的合意确定合同适用的法律。而实施协议（Implementation Agreement）、特许经营协议（Concession Agreement）、购电协议（Power Pruchase Agreement）或者购买协议（Pruchase Agreement）等合同，由于涉及实体工程的实施、完成、维护和运行，则应选择工程所在地国的法律为第一选择。

（4）在PPP/BOT投资项目中，项目公司（Project Company）或特殊目的公司SPV（Special Purpose Vehicle）的法律选择和适用，应选择适用注册地国家或地区的法律。

1.9.5 工程所在地法律对施工合同的影响

在中东从事建设项目的承包商经常会忘记或者忽略的风险之一就是工程所在地——当地法律的影响，这种当地法律通常称为合同的适用法律。对于那些习惯了在普通法管辖区工作的承包商而言，他们会想当然地认为合同已经充分地描述了项目风险，但出乎意外的是，一旦项目开始实施，当地法律就会强加更多烦琐的责任条款，或者附加一些具有当地官僚主义色彩的解释。

例如，承包商在履行一份明示规定了违约赔偿金的合同时，承包商会理所当然地认定这些损害赔偿条款明确规定了工期延误的责任范围。然而，许多中东国家的民事法典会给予法官自由裁量权，上下调整损害赔偿金额以反映实际损失金额。在合同约定的损害赔偿金额大幅度超过业主的实际损失时，这也许会有利于承包商。但是，在一些大型商业项目上，如果出现这种不确定性因素，将会改变承包商所承担的项目风险。

在施工合同中规定对间接损失的限定性责任条款是一种惯常的和强制性的做法。相反，对于所有的建设施工项目，大部分地区的民法典会强制要求承包商承担十年期责任。在项目竣工后，承包商对未来十年可能发生的施工建筑全部或者部分倒塌以及出现任何影响建筑稳定性的缺陷负有责任。即使承包商能够证明他们拥有合理程度的技能和谨慎，但这种严格责任不能用契约约定加以限制或排除其应用。在阿拉伯联合酋长国，即使合同适用法律不是国家法律，但十年期民事责任也应予以适用。对于未能考虑这种非契约性责任的承包商来讲，可能存在巨大损失的风险。

在更实用的层面上，当地法律对承包商的日常工作具有重大影响。至少，在中东国家，当地招标投标法规定参与政府合同的承包商在支付变更款项之前，需要同意变更所产生的时间和成本之间的关联。这与标准惯例背道而驰，即一旦工程师确定变更费用，那么不管同意与否，工程师均应按照临时估价计入付款项中予以支付。这就意味着，在承包商使用合同规定的争议解决程序对工程师的变更评估提出异议时，并不是要否决对变更的某些支付要求。如果在付款之前要求承包商同意工程师的变更评估，则可能导致延迟付款，从而对承包商的现金流产生负面影响。此外，通过削弱自由裁量权来为承包商所完成的工程进行付款，这破坏了合同中所表现出来的传统意义上的工程师的权威。面对这样一种局面，承包商陷入了进退两难的尴尬境地：尽管承包商一直声称要享有更多的权利，但为了维持现金流，是要承认工程变更，还是为坚持合同权利而导致现金流的减少呢?

对于变更估价，当地法律强加一些限定性条款是常见的事情。政府部门业主批准变更金额，但政府部门业主却不会从招标投标委员会寻求进一步的批准。作为一个旨在控制政府部门支出的措施，这完全是明智之举，但这通常会导致过度官僚的审批过程，如果业主不能有效管理的话，会直接影响到承包商的进度计划和现金流。

虽然由当地法律强加给承包商的上述义务会被承包商视作异常繁重的义务，但把缔约双方的其中一方的诚信义务纳入民事法典，此举有积极的一面，它也许能使承包商免于承担业主强加的更加苛刻的责任条款。尽管此处的诚信是不明确的法律概念，在普通法管辖区通常是不被承认的，但是当地法院已在过去的合同关系中支持过这一概念。

从上述讨论可以得知，在中东实施大型项目的承包商若不考虑当地法律的影响，那他将会承担巨大的风险，他会遭遇重大的项目进度问题而血本无归。因此，当地法律不容忽视，在中东力图实施项目的承包商应针对这些当地法律的影响不断寻求法律建议。为了识别和应对当地法律强加于承包商的风险，这些法律建议很可能有助于这些具体施工项目的管理。

1.9.6 国际性范本合同与内国法

国际工程建筑领域普遍使用的一些国际性组织编制的合同范本并不能超越内国法，即一国国内法律的管辖，它必须遵守一国国内法，受内国法的制约和管辖。通常地，国际承包工程合同均对合同适用的准据法作出选择，即指明合同所适用哪个国家的法律，一般地，均选择工程所在地国家的法律。

选择法律的规则如下：

（1）选择的法律是实体法。如果争议的解决是在工程所在地之外的第三国，在诉讼或仲裁时应适用第三国的程序法，如大陆法系中的民事诉讼法或英美法系的讼诉程序法，或仲裁院、仲裁庭的仲裁规则。

（2）合同准据法不能完全彻底地排除外国法。在国际工程合同中，外国法律可能会对保险、保函、现场外制造和运输中的物品造成冲击。

合同适用于哪国的法律在实务中具有实质性意义，以附条件支付条款为例，英国《1996年住宅许可、建造和重建法》第113条明文禁止这种条款，主包商和分包商签署这种pay if paid或pay when paid条款是无效的。而在美国，在不同的州，法律规定不同，这种附条件支付条款就可能有效，也可能无效，或者也可能有效，但主包商应在一个合理时间支付这三种情形。可见法律选择的重要性。