1.10 建筑法与国际惯例

1.10.1 建筑法规定

“现在，人们普遍认为，‘建筑法’涵盖了直接影响建筑业的所有法律领域及其运用的法律工具，”John Uff在《建筑法》一书中开宗明义地说道。

无论各国成文法、判例、司法解释和学者们如何界定建筑法的定义，建筑法作为众多法律门类中的一个分支，直接调整和深刻影响着建筑业中的法律关系和所涉各当事人的行为，是建筑业须遵循的行为规范的总称。

为调整和规范建筑业涉及的各方当事人，如政府、业主、咨询工程师、承包商、分包商、供应商、劳动者和一般民众之间的法律关系，各国纷纷制定和完善与建筑业息息相关的法律、法规，特别是在发达国家中逐步形成了一套完整的建筑法律体系，为建筑业健康和有序的发展奠定了法律的基石，从而规范了建筑行为，成为建筑业应遵循的最高法则。

以德国和法国为代表的大陆法系国家，主要以民法典，如德国民法典、法国民法典对属于债的一种的合同之债进行规范。而工程合同，作为合同之债中的一种合同，也属于民法典调整的范围。除法典外，为及时总结和反映不断变化和发展中的建筑工业，有效调整建筑业法律关系，各国还制定和颁布了一系列的有关建筑业的单行法规，以补充民法典时效性的缺憾。

以英美为代表的普通法系国家，主要以如下方式调整建筑业的法律关系和行为：

第一，合同法，如美国的《统一合同法》和各州的合同法等，英国的《不公平合同条款法》等。

第二，有关建筑业的专门法律，如英国的《1996年住宅许可、建造和重建法》，美国的米勒法案，澳大利亚的《建筑施工行业付款保障法案》等。

第三，判例。

除上述与建筑业有最密切关系的法律外，建筑法还涉及了一些基础性的法律，如侵权法、产品责任法、劳动法、程序法等诸多门类的法律，这些与建筑业有最密切关系法律和基础性法律一起构成了建筑法律体系。

除上述一国的内国法外，构成建筑法渊源一部分的还有一国签署和被批准的双边的、多边的国际条约、协定等。

1.10.2 国际惯例的明示和默示

惯例是人们多年在某一行业或领域形成的共同遵守的行为规则。它是道德规范还是法律规范，是指导性原则还是必须遵守，这些问题并不是这里要讨论的。

多年的国际承包工程的实践得出了一些有益的国际惯例，形成了建筑业的行规行矩，以这些惯例为指导，国际承包工程项目的参与者们得以在一定的规则中进行和完成工程项目建设的交易。

在建筑工程领域，无论国际惯例是多么的显而易见，但当你面对法官，当法官要求对你所主张的国际惯例进行举证时，你是否会觉得你的主张和抗辩会显得苍白无力，力不从心，欲言又止，有一种说不清、道不明的感觉。在商业交易中，惯例需要在合同中明示，而不是交易一方的想当然，或是随心所欲，自由心证的工具。

在建筑工程领域，习惯和商业惯例（custom and trade usage）要想成为合同的一部分，必须具备以下四个条件：

（1）必须非常著名，也就是说，人们普遍熟知并在订立合同时受此影响。

（2）必须十分确定，即与其他合同条款相比，具有同样的确定性。

（3）必须合理，当然，什么是合理是一个法律问题。

（4）不能违背法律规定。

如果习惯和商业惯例符合以上四个条件，则惯例将被视为是当事人之间契约中的明示规定。然而，合同双方当事人在订立合同时，应尽可能将商业惯例排除在外。

在建筑工程行业，惯例更需要明示，点滴不漏，这就是为什么工程合同会如此篇幅巨长、内容浩繁、条款叠屋架檩的原因之一，这也使得工程合同成为世界上最复杂的合同之一。

通常，律师会建议合同起草的原则，即起草合同时需要进行正面规定，反面规定，力争涵盖所有内容，不要留下漏洞。因为对方律师会毫不留情地寻找合同的漏洞，提出利己的抗辩和主张。不会钻空子的律师不是好律师，这是至理名言。默示，须依法律规定进行推断，它不是任何一方想当然，击败对方的利器。