第三节　西方近代的正当防卫

在法制史上，正当防卫作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是在1791年的《法国刑法典》 。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是18世纪启蒙学家所鼓吹的“天赋人权论”的产物。

启蒙学家，恩格斯称之为“为行将到来的革命启发过人们头脑的那些伟大人物”[1]，是一些非常革命的人物。启蒙学家以自然法为其思想武器，倡导天赋人权，鼓吹正义、自由和平等，由此合乎理性地引导出正当防卫的观念。洛克指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。 ”[2]洛克把自卫解释为一种正当的权利和自由，认为在法律不能保障我的生命的紧急情况下，我可以杀死侵犯者。只有这样，才合乎正义。孟德斯鸠指出：“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。 ”[3]孟德斯鸠把保障公民人身和财产安全的救济形式分为两种：第一种是诉诸法律，即所谓公力救助。第二种是直接诉诸暴力，即所谓自力救助。公力救助是保障公民人身和财产安全的一般形式，而自力救助则是在公力救助所不济的紧急情况下，为保障本人的生命和财产安全而采取的暴力手段，是保障公民人身和财产安全的特殊形式。启蒙学家所表述的这些思想，具有两个共同特点：一是把正当防卫视为紧急情况下的自力救助，其目的在于保障本人的生命和财产安全。这样，启蒙学家就把正当防卫和私刑明确地区分开来了，不是把正当防卫视为复仇，而是视为自卫权。所以，我们可以说启蒙学家为现代刑法意义上的正当防卫奠定了理论基础。当然，由于启蒙学家信奉自然法思想，在某种程度上还是把正当防卫视为人的与生俱来的防卫本能，由此确立正当防卫权的神圣性。二是以个人主义为出发点阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，是人的天然自卫权的恢复，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制，除此以外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种理论导致了无限防卫权的思想，就是对正当防卫的强度没有任何控制。我们可以把启蒙学家所宣扬的这种思想称为权利本位的正当防卫理论，它体现了当时以个人权利为主的法律精神。近代西方国家的政治制度和法律制度无不是按照启蒙学家的思想模式建立起来的，是其思想的法律化和制度化。1791年和1810年《法国刑法典》，作为法国大革命的产物和当代大多数国家的刑法典的范本，尤其体现了启蒙学家的思想，正当防卫制度亦不例外。1791年《法国刑法典》第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。 ”该刑法典没有关于防卫过当应当负刑事责任的规定。而且，从权利本位的正当防卫理论出发，为了保护个人权利，对于轻微的侵害行为可以采取剥夺生命的最严厉的防卫手段。例如，1810年《法国刑法典》第329条规定：“下列两情形均视为迫切需要的防卫：一、在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者；二、因防御以暴行实施犯罪的窃盗犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。 ”而且，对于正当防卫的主体大多限于本人。即使允许在他人的权利受到不法侵害时实行正当防卫，其范围亦有限制，一般限于亲属，在英国习惯法中尤其如此。根据英国传统的习惯法，人们有权保卫处于他所保护下的人，如父母有权保护子女，监护人有权保护被他监护的人。[4]权利本位的正当防卫理论的代表学说是权利行为说，认为侵害既为不法，对其实行防卫，乃基于权利而来。

进入2 0世纪以后，西方国家在法律制度和法学理论上也发生了重大的变化。以个人权利为法律的唯一基础的权利本位的法学理论已经不能适应社会生活，法学理论面临着一个重大的转变，这就是所谓“法的社会化”的问题。如果说，根据启蒙学家的思想模式建立起来的法律制度，体现了以个人权利为主的法律精神。那么，在进入20世纪以后，西方国家的法律不仅强调保护个人权利，而且更强调保护社会利益。因此，个人权利的法律精神就代之以法的社会化的精神。只有这样，才能适应现代西方国家的社会生活。所以，所谓法的社会化，其基本内容就是以社会本位的法代替权利本位的法。反映在正当防卫的理论上，就是由过去以个人权利为基础阐发正当防卫的本质，发展到以社会利益为出发点阐发正当防卫的本质，主张立法上对正当防卫权利实行一定的控制。因此，我们可以把这种以社会利益为基础的正当防卫理论称为社会本位的正当防卫理论。社会本位的正当防卫理论在菲利的下述论段中得到精辟的阐发：“正当防卫是权利的执行，因为不法侵害者之受被害者之反响，是取决于法律的与社会的旨趣的；攻击行为是表现行为者的冒昧性和反社会性，阻止这种力量扩大的人— — —正当防卫者— — —正是站在社会利益上和法律利益上以完成他应执行的法律行为。 ”[5]根据社会本位的正当防卫理论，法律之所以允许对侵犯个人生命和财产权利的不法侵害实行正当防卫，就在于这种不法侵害具有社会危害性。因此，正当防卫，不像权利本位的正当防卫理论所认为的那样，仅是单纯维护个人利益的自卫权，而是维护社会利益的法律行为。正当防卫权利的行使，应以不危害社会利益为限。否则，就和不法侵害一样具有社会危害性，同样为社会和法律所不允许。社会本位的正当防卫理论导致在刑事立法上规定防卫过当应负刑事责任，甚至主张正当防卫须出于不得已。例如，《日本刑法》第3 6条对正当防卫作如下规定：“ （一）为防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。 ”社会本位的正当防卫理论的代表学说是社会利益说：认为不法侵害含有反社会性，此种反社会性之行为，人人皆得加以防御，藉以保全社会之共同福利。

注释

[1] 《马克思恩格斯选集》，2版，第3卷，719页，北京，人民出版社，1995。

[2] ［英］洛克：《政府论》（下篇），14页，北京，商务印书馆，1964。

[3] ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），137页，北京，商务印书馆，1961。

[4]《睡虎地秦墓竹简》，193页，北京，文物出版社，1978。

[5] ［意］菲利：《刑事社会学》，转引自徐鹏飞：《比较刑法纲要》，125页，北京，商务印书馆，1936。