第二节 中国古代的正当防卫
中国是一个历史悠久的文明古国，中华法系是世界上公认的五大法系之一。古人留给我们丰富的法律文化遗产，我们应该批判地继承。中国古代虽然没有正当防卫的概念，但正当防卫的观念和内容，却可谓源远流长。
中国古代关于正当防卫观念的最早记载，见于《尚书》。《尚书·舜典》中的“眚灾肆赦”一语，包含着正当防卫的观念。 “眚”指过失，例如《左传》云：“不以一眚掩大德。 ”“灾”指祸患，例如《公羊传》云： “害物曰灾。 ” “眚灾肆赦”可以解释为：“遇不正之侵害，与避现在之危难，皆可谓之不幸。因不幸而至触犯罪刑，亦当赦之。 ”[1]应该说，“眚灾肆赦”一语所包含的正当防卫观念还处于一种混沌状态。从“眚灾肆赦”一语中，还可以分析出紧急避险、过失、赦免，甚至缓刑等现代刑法观念。
如果说《尚书》关于正当防卫的记载还不清晰的话，那么，《周礼》的有关记载使正当防卫的观念进一步明确化。 《周礼·地官·调人》云： “凡杀人而义者，不同国，勿令仇，仇之则死。 ” “杀人而义”，就是现代刑法上的正当防卫。荀况指出：“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。 ”[2]“杀人者死”可以说是中国古代法律的一条原则，其所由来就是原始社会的同态复仇。但原则之中有例外，杀人而义者则不仅可以不死，而且不允许被害人的亲属报仇，报仇则死。杀人而义者不死，作为中国古代杀人者死的法律原则的例外，其意义重大。它表明中国古代调整犯罪和刑罚关系的刑法，逐渐摆脱了原始社会同态复仇的习俗，而越来越纳入以伦理为原则的轨道，是中国古代刑法伦理化的一个重要标志。那么，什么是杀人而义呢？汉人郑玄注谓：“义，宜也。谓父母兄弟师长，尝辱骂而杀之者，如是为得其宜，虽所杀者人之父兄，不得仇也，使之不同国而已。 ”从这个解释中，我们可以看出：“义”是对于因辱骂父母兄弟师长而杀人者的肯定的伦理道德的评价，因而也是肯定的法律的评价。所以，杀人而义是免除杀人者的刑事责任的根据。
《周礼·秋官·朝士》又云：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。 ”春秋时期的李悝在《法经》中曾经指出：“王者之政莫急于盗贼。 ”那么，什么是盗贼呢？贾公彦疏曰：“盗谓取人物，贼谓杀人。 ”可见，盗是指侵犯财产权利的犯罪，贼是指侵犯人身权利的犯罪。对军乡邑的盗贼之所以可以杀之无罪，《义疏原案》注谓：“军中乡邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。盖奸人起于仓卒，不杀之则反为彼所伤，故不可以擅杀罪之。 ”据此，我国刑法学家蔡枢衡认为，这实际是具体而微的正当防卫，不无道理。[3]从正当防卫的范围来看，不仅可以对杀人等侵犯人身权利的不法侵害实行正当防卫，而且可以对盗窃等侵犯财产权利的不法侵害实行正当防卫。因此，正当防卫的范围十分广泛。并且，《周礼》明确规定对不法侵害实行正当防卫，杀之无罪。所谓杀之无罪，按照《义疏原案》的解释，就是不得以擅杀对其定罪；或者说，免除其擅杀之罪责。这种对正当防卫的法律评价，较之《尚书》所谓“肆赦”，更加接近现代刑法关于正当防卫不负刑事责任的观念。如果说，“杀人而义”所包含的正当防卫主要是用于调整统治阶级内部的伦理关系，体现了中国古代刑法的伦理性。那么，“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”所包含的正当防卫主要是用于调整统治阶级和被统治阶级之间的政治关系。因为所谓盗贼，无非是反抗剥削阶级的统治秩序的劳动人民。为镇压劳动人民的反抗，统治阶级赋予其统治阶级成员正当防卫的权利，这就充分体现了中国古代刑法的阶级性。
我国春秋时期，正当防卫作为法律原则在司法实践中得以运用。《左传》云：“郑游贩夺人之妻，其夫攻杀之，而以其妻行。子产复之，令游氏弗怨。 ”这段话记载了这样一个案例：郑国游某强奸他人之妻，其夫对游某实行正当防卫，杀死游某以使其妻免遭强奸。郑国执政子产（？—前522）认为游某咎由自取，不准游氏复仇。从这里可以看到，中国古代不仅为使本人的人身或者其他权利免受正在进行的不法侵害，可以对不法侵害人实行正当防卫，而且在他人的人身或者其他权利受到正在进行的不法侵害的情况下，亦允许对不法侵害人实行正当防卫。不仅如此，我国秦律还把防卫他人所遭受的不法侵害规定为法律义务，追究不救助罪的刑事责任。秦简《法律答问》指出：“贼从甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存不当论；典老虽不存，当论。 ”[4]根据秦律，四邻在家闻呼喊而不救，要追究刑事责任。对于里典、伍老则不论在家与否，都要论罪。唐律对不救助罪的规定更为具体：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等；力势不能救助者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。 ”[5]自此以后，宋、元、明、清的刑律均有此类规定。
中国古代法律规定，不仅对于侵害人身和财产权利的盗贼可以实行正当防卫，而且对于侵犯住宅者亦得实行正当防卫。汉代郑玄在注释《周礼·秋官·朝士》“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”一语时指出：“谓盗贼群辈若军共攻盗乡邑及家人者杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。 ”这里所说的室、宅、庐、舍，都是居住的处所；车、船也可以成为居住的临时处所。这类地方，未经主人同意，他人一概无权入内。这里所说的无故，就是没有正当的理由。至于所谓牵引人欲犯法，则是指侵犯人身自由。我国刑法学家蔡枢衡经过考证明确指出：这是后世所谓正当防卫。[6]由此可见，汉律规定可以对无故入人室宅庐舍、上人车船者实行正当防卫。后北周律亦规定：“盗群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，造于法而自杀之，不坐。 ”
唐律是我国封建社会一部具有代表性的最完备的封建法典，是我国封建法典的楷模，在中国法制史上具有重要的历史地位。唐律关于“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”[7]的规定，被公认为是中国封建法律关于正当防卫的规定的典范。虽然其内容仅限于对诸夜无故入人家者实行正当防卫，但从刑法理论上分析，它具备了现代刑法中正当防卫的前提条件，唯在立法上对于正当防卫没有体现必要限度的控制。不法侵害是正当防卫的起因，唐律规定“诸夜无故入人家者，笞四十”，首先把诸夜无故入人家规定为犯罪，予以否定的社会政治和法律的评价，足以表明诸夜无故入人家是不法侵害。所谓“家”者，根据《唐律疏议》解释，就是指“当家宅院之内”[8]。在封建社会里，家不仅是私有财产的基础，而且是封建伦理道德关系的体现，是神圣不可侵犯的。因此，诸夜无故入人家，构成对人身和财产权利的严重威胁。唐律把它规定为犯罪，并允许主人对其实行正当防卫。不法侵害人是正当防卫的客体，唐律明文规定只能对诸夜无故入人家者本人实行正当防卫。《唐律疏议》在解释“外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否”时指出：“律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。 ”[9]这就是说，主人对于外人来奸已有防备，仍可登时杀之。不过，如果主人明知诸夜无故入人家者，不是为侵犯而来或力不能侵犯，即《唐律疏议》所指“知其迷误，或因醉乱，及老、少、疾、患，并及妇人，不能侵犯”[10]者，不得实行正当防卫。否则，就要受到刑罚处罚。例如唐律规定，“若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等”[11]。所以，唐律规定正当防卫的对象只限于不法侵害人。不法侵害之正在进行，是正当防卫的时间。对此，唐律规定得十分明确：登时杀者，勿论。所谓登时，根据《唐律疏议》的解释，就是指“登于入时”[12]。如果不是登于入时，而是“已就拘执”[13]，则不允许再对其格杀伤害。否则，也应受刑罚处罚。例如，《唐律疏议》指出：“已就拘执，谓夜入人家，已被擒获，拘留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，至死者加役流。 ”[14]从以上分析我们可以看出：唐律对正当防卫的规定是具体明确的，堪称中国封建法律关于正当防卫规定的典范。
除以上文献记载和法律规定以外，我们还可以从清朝遗留下来的案例和判词考察当时的正当防卫观念。清王朝嘉庆十七年（1812年），荆杰强奸荆吴氏被咬伤嘴唇一案，荆吴氏依律问斩，奏请定夺。嘉庆皇帝喻旨曰：此案荆杰蔑伦强奸，翁媳之义已绝，应依律勿论。[15]可见封建统治者是以封建纲常礼教作为确立正当防卫的出发点。封建统治者确认正当防卫，首先是为了维护封建社会的统治秩序，其次才是维护被害人的正当权益。
《清朝名吏判牍》所载张船山《拒奸杀人之判》，是一篇关于正当防卫不负刑事责任的判词。张船山（1764—1814），名问陶，字仲冶，四川遂宁人，乾隆年间进士，由御史出知莱州府。张船山的《拒奸杀人之判》对于研究中国古代的正当防卫来说，可以被认为是一份珍贵的历史文件。现将案情和判词介绍如下：有陶文凤者，涎其弟妇丁氏美貌，屡调戏之，未得间。一日其弟文麟因事赴亲串家，夜不能返。文凤以时不可失，机不可逸，一手执刀，一手执银锭两只，从窗中跳入丁氏房中，要求非礼。丁氏初不允，继见执刀在手，因佯许也。双双解衣，丁氏并先登榻以诱之。文凤喜不自禁，以刀置床下，而亦登榻也。不料丁氏眼快手捷，见彼置刀登榻，即疾趋床下，拔刀而起。文凤猝不意，竟被斩死。次日鸣于官。具不能决，呈控至府。张船山悉心研审，尽得其实，即下笔判陶丁氏无罪。判词曰：“审得陶丁氏戳死陶文凤一案，确系因抗拒强奸，情急自救，遂致出此。又验得陶文凤赤身露体，死在丁氏床上。衣服乱堆床侧，袜未脱，双鞋又并不齐整，搁在床前脚踏板上。身中三刃：一刃在左肩部，一刃在右臂上，一刃在胸，委系伤重毙命。本县细加检验，左肩上一刃，最为猛烈。当系丁氏情急自卫时，第一刃砍下者，故刀痕深而斜。右臂一刃，当系陶文凤被刃后，思夺刀还砍，不料刀未夺下，又被一刃，故刀痕斜而浅。胸部一刃，想系文凤臂上被刃后，无力撑持，即行倒下。丁氏恐彼复起，索性一不做二不休，再猛力在胸部横戳一下，故刀痕深而正。又相验凶器，为一劈柴作刀。正与刀痕相符。而此作刀，为死者文凤之物。床前台上，又有银锭两只，各方推勘，委系陶文凤乘其弟文麟外出时，思奸占其媳丁氏，又恐丁氏不从，故一手握银锭两只，以为利诱，一手执凶刀一把，以为威胁。其持刀入房之际，志在奸不在杀也。丁氏见持凶器，知难幸免，因设计以诱之。待其刀已离手，安然登榻，遂出其不意，急忙下床，夺刀即砍，此证诸死者伤情及生者供词，均不谬者也。按律因奸杀死门载：妇女遭强暴而杀死人者，杖五十，准听钱赎。如凶器为男子者免杖。本案凶器，既为死者陶文凤持之入内，为助威强奸之用，则丁氏于此千斤一发之际，夺刀将文凤杀死，正合律文所载，应免予杖责。且也强暴横来，智全贞操，夺刀还杀，勇气加人，不为利诱，不为威胁。苟非毅力坚强，何能出此！方敬之不暇，何有于杖。此则又敢布诸彤管载在方册者也，此判。 ”张船山在判词中，赞扬了陶丁氏拒奸杀死陶文凤的正当防卫行为，其判词合于情理，适于法条，确是一份不可多得的关于正当防卫不负刑事责任的判词。
以上介绍了中国古代关于正当防卫的观念和法律，可以看到：中国古代虽无正当防卫之名，而有正当防卫之实。当然，在封建社会，正当防卫和其他法律制度一样，只不过是维护封建统治秩序的工具而已。
我国正当防卫的概念首次出现在1911年《大清新刑律》，该律第15条规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪。 ”该律未及施行，清王朝就覆灭了。民国元年（1912年），该律改名为《暂行新刑律》颁布施行。后来，国民政府1928年和1935年刑法承袭了正当防卫制度。
注释
[1] 徐朝阳：《中国刑法溯源》，129页，北京，商务印书馆，1933。
[2] 《荀子·正论》。
[3] 参见蔡枢衡：《中国刑法史》，176页，南宁，广西人民出版社，1983。
[4]《睡虎地秦墓竹简》，193页，北京，文物出版社，1978。
[5] 长孙无忌：《唐律疏议》，530页，北京，中华书局，1983。
[6] 参见蔡枢衡：《中国刑法史》，177页，南宁，广西人民出版社，1983。
[7] 长孙无忌：《唐律疏议》，346页，北京，中华书局，1983。
[8] 长孙无忌：《唐律疏议》，346页，北京，中华书局，1983。
[9] 长孙无忌：《唐律疏议》，346页，北京，中华书局，1983。
[10] 长孙无忌：《唐律疏议》，346页，北京，中华书局，1983。
[11] 长孙无忌：《唐律疏议》，346页，北京，中华书局，1983。
[12] 长孙无忌：《唐律疏议》，346页，北京，中华书局，1983。
[13] 长孙无忌：《唐律疏议》，346页，北京，中华书局，1983。
[14] 长孙无忌：《唐律疏议》，346页，北京，中华书局，1983。
[15] 参见《刑案汇览》，第5卷。