第二章正当防卫概述

第一节　正当防卫的概念

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践的经验的基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。早在土地革命时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》中就设有正当防卫的条款，该刑律第7条规定：“对现在不正当之侵害，而出于防卫自己或他人之权利的行为不为罪。 ”新中国成立以后，1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》第9条第l款规定：“因防卫国家政权、国家财产或自己、他人正当权利的不法侵害，而未超过必要限度者不成为犯罪。 ”1963年《中华人民共和国刑法草案》第33次稿第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是可以减轻或者免除处罚。 ”我国1979年《刑法》基本上保持了第33次稿的正当防卫条款的原貌，只是把防卫过当“可以减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚” 。值得注意的是，1997年《刑法》修订中，对刑法关于正当防卫的规定又作了一定的调整，尤其是增加了无过当之防卫的规定。

我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取造成其一定的人身和财产的损害的方法，以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受侵害的行为。这就是我国刑法中的正当防卫的概念。

目的的正当性是指正当防卫行为的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的明确地揭示了正当防卫的社会政治内容：我国刑法中的正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。我国刑法明确规定正当防卫的目的，这也是我国刑法中的正当防卫和大陆法系国家刑法中的正当防卫的根本区别之一，因此是我国关于正当防卫的刑事立法的特点。大陆法系国家刑法关于正当防卫的规定，都没有“正当防卫的目的”这一内容。例如，1810年《法国刑法典》关于正当防卫的条款指出：“由于正当防卫自己或他人之迫切需要所为的杀人、伤害和殴击，不以重罪或轻罪论。 ”这里仅规定了正当防卫的对象、时间和法律效果，而没有规定正当防卫的目的。又如，《德国刑法典》第53条规定：“（一）由于正当防卫而不得不为行为不罚。（二）自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。 ”《德国刑法典》明确规定了正当防卫的概念，但其内容和《法国刑法典》一样，仅包括正当防卫的对象、时间和法律效果，没有包括正当防卫的目的。我国刑法没有采取大陆法系国家刑法这种把正当防卫条款视为消极的免除正当防卫人的刑事责任的条款的立法形式，而是在正当防卫条款中明确规定正当防卫的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，从而予以充分肯定的社会政治和法律的评价，并且揭示了正当防卫的社会政治内容。

我国刑法中的正当防卫在具有目的的正当性的同时，还具有行为的防卫性。所谓行为的防卫性是指正当防卫具有防卫的性质，它对正在进行不法侵害的人的人身或者财产的暴力手段是基于保护公共利益和其他合法权益的需要而采取的，是对正在进行的不法侵害的反击。所以，正当防卫必须在法律所允许的必要限度内进行。当然，我们应当科学地理解行为的防卫性，不能把防卫理解为纯粹消极和被动的招架。正如马克思在致恩格斯的一封信中说：“库格曼把一种防卫战争和防御的军事行动混为一谈。所以当一个家伙在街上袭击我时，我只能听他殴打，不得把他打倒，因为我如这样做，便变成一个攻了击！者缺乏辩证法。 ”[1]所以，我们应该把防卫行为辩证地理解为被动和主动的统一、防御和反击的统一。并且，只有通过主动反击才能达到防御的目的。

目的的正当性和行为的防卫性之间具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。正当防卫的目的是为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而不是报复侵害，更不是对不法侵害人的惩罚。所以，对不法侵害人所采取的造成其一定的人身和财产损害的暴力行为是有一定限度的，防卫行为应以足以有效地制止不法侵害为其必要限度。其次，行为的防卫性体现着目的的正当性：正当防卫的目的具有主观的属性，它必然通过一定的客观形式表现出来。否则，就不能实现其正当防卫的目的。而行为的防卫性是目的正当性的客观体现，它充分说明了正当防卫行为仅仅是一种在紧急情况下，为保护国家、公共利益和其他合法权益而采取的救济措施，因而具有一定的限度，这一限度就是正当防卫的目的得以实现的必要限度。离开了行为的防卫性，就成了对当性的惩罚，因而也就没有目的的正当性可言。

正当防卫的目的的正当性和行为的防卫性的统一，在某种意义上，我们可以说是正当防卫的目的和手段的统一。正当防卫行为，客观上具有不法或者犯罪的外观。它必然对不法侵害人造成一定的人身和财产的损害，这是正当防卫的重要内容，或者说是正当防卫的题中应有之义。正当防卫如果没有这一不法或者犯罪的外观，也就没有在刑法上加以规定的必要。但正当防卫虽然具有不法或者犯罪的外观，却又不负刑事责任或者不以犯罪论，就是因为它具有正当的目的。所以，正当防卫在客观上所表现出来的暴力损害，只是为达到“使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”这一正当防卫目的所必需的手段。手段的性质往往取决于目的的性质，防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法侵害人造成一定的人身和财产损害的暴力手段的正当性。只有这样，我们才能把正当防卫和报复侵害区别开来。报复侵害也是对不法侵害的一种反应，但它的目的是为了满足当事人的报复心理，以得到物质上和精神上的补偿。所以，从时间上来说，报复侵害一般都发生在不法侵害实施完毕以后。而正当防卫作为对正在进行的不法侵害的即时性反应，其目的是免受不法侵害。两者的目的根本不同，其对于法律的态度也就不同：报复侵害是无视法律秩序的非法行为。公民的人身和财产权利受到不法侵害以后，应当通过司法机关追究不法侵害人的刑事责任或者民事责任以得到物质上和精神上的补偿和抚慰，任何个人都没有惩罚犯罪的权利。否则，就是破坏法律秩序的不法行为，为国家法律所不允许。而正当防卫是公民在人身和财产权利遭受正在进行的不法侵害的情况下，为制止不法侵害，使其人身和财产免受不法侵害而采取的防卫行为，它以尊重法律为基础。至于为保护国家、公共利益而实行的正当防卫行为，更是维护法律的正当行为。所以，正当防卫是法律所认可的合法行为，是公民依法享有的权利之一。

关于正当防卫不负刑事责任的根据，大陆法系国家刑法理论上历来存在主观主义和客观主义两派学说。主观主义的学说以自由意志论为其哲学基础，认为在正当防卫的情况下，行为人因受不可抗力的强制，完全丧失意志自由。因此，其正当防卫行为，不外乎机械活动。这派学说以意思丧失说而著称，该说认为：正当防卫之所以不负刑事责任，是因为防卫人在主观上丧失了意思自治。客观主义的学说则以实证主义为其哲学基础，从正当防卫的客观方面寻找其不负刑事责任的根据。其学说又可以分为放任行为说和不法行为说。放任行为说认为，正当防卫行为，乃因一法益与他法益不能两全，且其情况紧迫，来不及等待公力救助，故法律听凭当事人自力救助，乃放任行为。不法行为说认为，正当防卫行为，其本质为不法，只不过不予刑罚制裁而已。我认为，大陆法系国家刑法理论关于正当防卫行为不负刑事责任的主观主义和客观主义两派学说，割裂了正当防卫的主观和客观之间的辩证联系，因而不能科学地阐明正当防卫不负刑事责任的理论根据。我国刑法中的正当防卫是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，在此基础上才能科学地阐明正当防卫不负刑事责任的根据。

正当防卫，防卫人主观上具有防卫意图。所谓防卫意图，就是指防卫人意识到正在进行的不法侵害，而为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实行正当防卫的心理状态。因此，我不能同意某些刑法学家把正当防卫视为条件反射从而否定防卫人主观上具有防卫意图的观点。因为具有防卫意图，所以防卫人的主观心理状态是故意，但它与故意犯罪的心理状态有着根本的区别。犯罪故意是行为人主观恶性的直接体现，犯罪故意见之于客观就是犯罪行为。从犯罪故意的内容上看，防卫意图和它没有任何共同之处。犯罪故意具有认识因素和意志因素。所谓认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，其内容包括对于危害社会行为和危害社会结果，以及两者之间的因果关系的认识。而在正当防卫的情况下，防卫人虽然明知其防卫行为造成不法侵害人的人身或者财产的损害，但他并不认为这是危害社会的行为；恰恰相反，是制止不法侵害的行为。因此，防卫人主观上对正在进行的不法侵害以及本人的防卫行为的认识，不是犯罪故意中的认识因素。所谓意志因素是指行为人在认识其行为和结果的社会危害性的基础上，希望或者放任其危害结果发生的心理态度。而防卫人对其防卫行为造成不法侵害人的人身或者财产的损害虽然也是积极追求并且希望其发生的，但这是为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此，防卫人主观上希望造成不法侵害人的人身或者财产的损害结果发生的心理态度，不是犯罪故意中的意志因素。总之，防卫意图不能等同于犯罪故意。但苏联刑法学家乌切夫斯基认为：“在处于正当防卫或紧急避险状态下，实施在形式上是犯罪的行为，人的意识中发生着一定的心理过程。这种行为人预见到自己行为的后果，并希望这种后果的到来，那就是说，他的行为是具有故意的。在他的行为中具有一定的犯罪构成的主观要件，即具有作为犯罪构成因素的罪过。 ”[2]我认为，这一观点是根本错误的。其所以错误，就在于它仅仅根据防卫人和犯罪人对各自行为的结果都抱着希望其发生的心理态度，而形式主义地把两者等量齐观。没有考察防卫人和犯罪人所希望发生的结果在其内容和性质上的根本区别：前者是有利于社会的结果，法律对它作了肯定的评价；后者是危害社会的结果，法律对它作了否定的评价。

关于正当防卫，由于防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。但是，防卫行为和犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。所以，我不能同意某些刑法学家把正当防卫视为不法行为从而否定其具有防卫性质的观点。不法行为说的所谓根据是某些国家刑法的规定，例如《日本刑法》规定正当防卫行为不处罚，因此认为，正当防卫本质上仍为不法，仅不处罚而已。我认为这种观点是不可取的，它对于法律的理解可谓肤浅而牵强。关于正当防卫的法律效果，各国刑法规定的用语并不一致：有规定不以犯罪论者（《法国刑法典》）、有规定不罚者（《德国刑法典》）、有规定不得适用刑罚者（《苏俄刑法典》 ），我国刑法则规定正当防卫行为不负刑事责任。尽管表述上具有这些差别，但其精神实则一个：正当防卫乃法律所允许的合法行为，不认为是犯罪，因而不受刑罚处罚，或者不负刑事责任。如果说正当防卫乃不法行为，那就没有不处罚的根据。因此，不法行为说以正当防卫行为具有不法或犯罪的外观，推定其具有不法的本质，在理论上难以自圆其说。我认为，某一行为的性质决定于它所指向的客体。根据我国《刑法》第13条的规定，某一行为之所以被认为是犯罪，就在于它侵害了我国刑法所保护的某种社会关系，因而具有社会危害性，依照法律应当受刑罚处罚。而防卫行为是针对不法侵害实施的，只要没有超过必要限度，即使在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，也不具有社会危害性，因而不负刑事责任。因此，防卫行为和犯罪行为在性质上是根本对立的，两者不能相提并论。

正当防卫的主观和客观的统一，在某种意义上，我们可以说是正当防卫的本质和现象的统一。本质和现象是一对重要的哲学范畴，它揭示了客观事物发展的两个不同的方面。事物的本质是事物的性质及此事物和其他事物的内部联系，而现象则是指直接为我们的感官所感知的事物的外部形态。正当防卫作为一种社会事物，亦有其本质和现象两个方面：正当防卫的本质在于它主观上具有制止正在进行的不法侵害的防卫意图，客观上具有使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的防卫行为。防卫意图和防卫行为的统一，构成正当防卫的本质。而正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，防卫人在主观上希望这一损害结果的发生，这只是正当防卫的现象形态。我们要善于通过这些表面现象，看到正当防卫的本质。正如毛泽东同志所指出：“我们看事情必须要看它的实质，而把它的现象只看作入门的向导，一进了门就要抓住它的实质，这才是可靠的科学的分析方法。 ”[3]我们只有通过“正当防卫对不法侵害人造成了一定的人身和财产的损害，因而具有不法或者犯罪的外观”这一现象，看到正当防卫制止不法侵害、保护国家、公共利益和其他合法权益的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的根据。正当防卫的主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，清楚地表明它不具备犯罪构成，这正是正当防卫不负刑事责任的理论根据。

正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此正当防卫主观上没有恶性，客观上没有社会危害性。这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价。正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此正当防卫行为不负刑事责任。这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。而大陆法系国家刑法理论上关于正当防卫尽管存在主观主义和客观主义两派学说的对立，但它们却从犯罪的形式定义出发，一致认为违法阻却是免除正当防卫的刑事责任的法律依据。大陆法系国家刑法认为犯罪是法律禁止的行为，把犯罪的本质归之于违法性，又把刑事责任视为违法的必然后果。例如，1937年的《瑞士刑法典》第1条规定：凡是用刑罚威胁所确然禁止的行为就是犯罪。因此，从犯罪的形式定义所得出的违法阻却是正当防卫不负刑事责任的法律依据的观点，这是对正当防卫的一种较为消极的理解，未能充分揭示正当防卫积极的社会意义。

马克思主义认为： “犯罪— — —孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。 ”[4]所以，统治阶级为了维护其阶级统治，而把危害统治阶级的利益和秩序的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚。如果某种行为对于统治阶级的利益和秩序没有任何危害，那就不认为是犯罪。正当防卫之所以不负刑事责任，不仅在于缺乏违法性，更重要的是它没有社会危害性，是对统治阶级有利的行为。所以，正当防卫不受刑罚处罚，并且受到刑法的保障。我国刑法规定正当防卫不负刑事责任，就在于它是排除社会危害性的合法行为。因此，我不能同意某些刑法学家把正当防卫视为放任行为从而否定正当防卫具有肯定的社会政治和法律的评价的观点。放任行为说认为正当防卫既非不法行为，亦非权利行为。正当防卫乃法所不禁，亦不保护者也。所以，法律放任其发生，不予处罚。放任行为说把正当防卫行为排除在法律行为以外，以自然行为观之，其荒谬之处自不待说。我国刑法则认为正当防卫在社会政治意义上是制止不法侵害、保障国家、公共利益和其他合法权益的行为，没有社会危害性。在法律意义上，正当防卫是合法行为，不负刑事责任。

正当防卫的社会政治评价和法律评价的统一，在某种意义上，我们可以说是正当防卫的内容和形式的统一。在哲学上，内容是指那些内在的要素的总和，而形式是指内容的客观表现形式。内容决定形式，这是唯物辩证法的一条重要原理。正当防卫作为内容和形式的统一，其内容是指肯定的社会政治的意义。正当防卫是制止不法侵害、保护国家、公共利益和其他合法权益的社会行为，绝不是毫无社会政治意义的自然行为。正当防卫不仅是一种社会行为，而且是一种法律行为。法律赋予了公民在面临正在进行的不法侵害的情况下，可以通过对不法侵害人造成一定的人身或者财产的损害以保护国家、公共利益和其他合法权益的权利。因此，正当防卫是权利行为。正当防卫既然是法律所允许的合法行为，当然也就不负刑事责任。这就是正当防卫的法律形式，它是由正当防卫的社会政治内容所决定的。而某些刑法学家以违法阻却解释正当防卫不负刑事责任的法律依据，没有从正当防卫的社会政治内容着手，认识正当防卫之所以阻却违法，就在于它具有肯定的社会政治内容。总之，我国刑法中的正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一，因此是排除社会危害性和阻却刑事违法性的统一。

正确地认识正当防卫的本质，对于确定正当防卫在刑法学体系中的地位，具有重要的意义。大陆法系国家刑法理论的体系，通常把犯罪构成要件分成三个：构成要件的该当性、违法性和有责性。这种体系最早是德国的刑法学者倡导的，对一些国家具有很大的影响。大陆法系国家刑法学家认为，作为构成要件来说，违法行为就是被类型化了的行为。因此，行为如果具备了构成要件，通常也就是具有违法性的行为。但是，一个行为虽然符合了构成要件，但不具有违法性的情况也是存在的，例如正当防卫行为、紧急避险行为等。对于这些形式上符合构成要件，而实质上排除了违法性的行为，大陆法系国家刑法学家称为违法性阻却事由，或叫做正当化的事由。因此，大陆法系国家刑法学家认为正当防卫是符合构成要件的该当性，但因阻却违法性而免除刑事责任的事由。所以，在大陆法系国家刑法学体系中，正当防卫放在违法性中加以研究。而我国刑法理论一般认为，犯罪的本质属性是行为的社会危害性，犯罪构成是以主观和客观的统一来体现行为的社会危害性。我们以社会危害性为基础建立社会主义的犯罪构成体系。因此，正如苏联刑法学家特拉伊宁指出：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。 ”[5]正当防卫是在犯罪构成以外，作为因排除社会危害性，而不具备犯罪构成的反面例证，进一步说明社会危害性是犯罪的本质特征。所以，我国刑法理论把正当防卫放在犯罪构成以外加以研究，并在此基础上理解正当防卫和犯罪构成的关系。应该指出，我国刑法关于正当防卫的规定是确定正当防卫在我国刑法学体系中的地位的法律依据。我国《刑法》第13条规定了犯罪概念，第14条至第19条分别规定了刑事责任的主观条件和客观条件，由此形成了我国刑法中的犯罪成立条件。刑法第20条规定正当防卫，是对犯罪构成的进一步补充和说明。刑法的任务不仅在于表达出追究刑事责任的正面根据，而且还要决定那种应该避免适用刑罚的场合，因为在这种场合下适用刑罚就显得不合理，也不符合刑事政策的目的。总之，根据我国刑法理论，正当防卫是排除社会危害性的行为，它的本质属性决定了正当防卫在刑法学体系中的地位。

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注释

[1] 《马克思恩格斯通信集》，第4卷，426页，北京，三联书店，1958。

[2] ［苏］乌切夫斯基：《苏维埃刑法中的罪过》（俄文版），63页。

[3] 《毛泽东选集》，2版，第1卷，99页，北京，人民出版社，1991。

[4]《马克思恩格斯全集》，1版，第3卷，379页，北京，人民出版社，1960。

[5] ［苏］特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，272页，北京，中国人民大学出版社，1958。