建设合同备案合法性

依据《建筑法》第八条第一款的规定，“确定建筑施工企业”是建设单位申请建筑工程施工许可的条件之一。

《建筑法》所说的建筑施工企业，是指专门从事建筑工程、市政公用工程、线路管道和设备安装工程及装修工程及其他建筑物、构筑物的新建、扩建、改建和拆除等活动的企业。该法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

研发楼报建过程中，在行政审批机关设置的报建条件引导下，建设单位与地质勘察单位、施工图纸设计单位、建筑施工单位等多方签订的委托合同均申请了备案。现分述委托合同备案的合法性。

一、建设工程委托地质勘察合同备案合法性

建设工程委托地质勘察，是因建设工程质量、安全需要，工程建设单位依法以合同形式委托有资质的专业地质勘察企业，采用地质测绘、勘探、室内实验、原位测试等方法，研究、评价工程建设场地的地质条件，接受受委托的专业地质勘察企业交付的研究、评价报告，为工程建设的规划、设计、施工提供必要的依据及参数的活动。工程地质条件通常是指建设场地的地形、地貌、地质构造、地层岩性、不良地质现象以及水文地质等条件。

《建筑法》第八条第一款第四项所说的“确定建筑施工企业”应当包括承揽该建设工程勘察业务的地质勘察企业。建设单位通过合同形式委托有资质的地质勘察企业承担建设工程地质勘察任务，是在《建筑法》第八条第一款强制性规定的引导下实施的一项民事法律行为。

笔者认为，岩土工程勘察文件、钻探原始记录、土工试验记录设置申请技术审查程序是必须的，但应当由建设单位在向审图中心提交建设工程设计文件时一并提交审查。至于建设单位以合同形式委托的地质勘察企业是否具备相应的资质，审图单位在接受图纸设计文件时要求提供勘察单位资质证明文件或者在建设单位申请建筑工程施工许可时查验即可，再由行政机关在查验勘察单位资质证明文件时进行登记。设置独立的建设工程委托地质勘察合同备案程序不仅缺乏法律、法规依据，也没有必要。

二、建设工程委托施工图纸设计合同备案合法性

建设工程委托施工图纸设计，是因建设工程质量、安全需要，工程建设单位依法以合同形式委托有资质的专业设计企业，依据工程建设规划设计要求、工程建设场所地质状况、建筑工程强制性规范以及委托方的建设意图等第一手材料进行构思，通过施工图纸形式表达构思成果，向委托方交付施工图及其施工技术文件的活动。设计的施工图及其施工技术文件通常是建筑工程施工以及竣工验收的重要依据之一。

《建筑法》第八条规定的建设单位应当“确定建筑施工企业”，应当包括确定承揽该建设工程图纸设计业务的施工图设计企业。建设单位通过合同形式委托有资质的图纸设计企业承担建设工程图纸设计任务，也是在《建筑法》第八条第一款强制性规定的引导下实施的一项民事法律行为。

笔者同样认为，建设单位以合同形式委托的施工图设计单位是否具备相应的资质，在建设单位申请施工图设计文件审查时一并提交设计单位资质证明材料查验即可。行政机关在查验设计单位资质证明文件时进行登记就可以了，设置委托施工图设计合同备案程序既缺乏法律、法规依据，又没有必要。

三、建设工程委托施工合同备案合法性

建筑工程委托施工，是因建设工程质量、安全需要，工程建设单位依法以合同形式将建筑工程发包给有资质的工程建筑企业，要求承揽该工程建筑的企业依据建筑工程设计文件要求组织该建筑工程施工并向建设单位交付能够通过竣工验收的建筑工程的活动。

建筑工程施工合同是建设单位（发包人）与施工单位（承包人）之间为完成商定的建筑工程施工量，明确相互权利、义务关系签订的协议。

（一）直接发包施工合同备案事项设置合法性

1. 《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离实质性内容的其他协议。第五十九条进一步规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。该法第四十六条所说的合同，是指适用《招标投标法》应当公开招标的中标合同。至于应当公开招标的施工合同要不要备案，该法未有规定，直接发包工程施工合同要不要备案更没有规定。

2. 《招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条例所说的合同，也是指适用《招标投标法》应当公开招标的中标合同。该条例也未就应当公开招标的施工合同备案作出规定，直接发包工程施工合同要不要备案也没有规定。

3. 2001年《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地建设行政主管部门备案。但该办法第二条规定，该办法适用于“在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动”。因此，该办法要求报送备案的合同，仍然是指适用《招标投标法》应当公开招标的中标合同，不包括第二类依法直接发包合同。

4. 研发楼工程所在地省级人大常委会制订，2004年修正的《建筑市场管理条例》第三十一条规定，建筑工程施工合同签订后，发包人应当将合同分送建设行政主管部门或者有关主管部门、工商行政管理部门备案。合同可以使用国家和省发布的示范文本。该条例所说的施工合同是否包括第二类依法可以直接发包合同，未予以解释。依据该条例第二条第二款，在本行政区域内从事建筑市场活动，实施建筑市场监督管理，应当遵守本条例。研发楼建设工程直接发包，应当属于在本行政区域内从事建筑市场的一种活动，从这个意义上理解，研发楼建设工程直接发包施工合同签订后，建设单位也应当将合同分送建设行政主管部门或者有关主管部门、工商行政管理部门备案。但是，什么样的施工合同应当送建设行政主管部门备案，什么样的施工合同应当送有关主管部门备案，什么样的施工合同应当送工商行政管理部门备案，该条例未予以说明。因而，该条例所说的建筑工程施工合同备案不具有可操作性。此外，依据该条例第三十一条规定，合同可以使用国家和省发布的示范文本。但是，建设主管部门设置的建筑合同备案程序要求建设单位必须提供省发布的合同示范文本，否则不予以备案。此项设置则缺乏法律、法规依据。

研发楼工程所在地住房和城乡建设厅于2015年1月16日印发《建筑工程施工合同备案管理办法》。依据该办法第二条，该办法适用于本省行政区域内施工合同的备案管理；本省施工企业在省外承接的施工合同实行自愿备案。该办法涉及的本省区域内的施工合同备案是否具有强制性值得商榷，涉及的建筑工程施工合同是否包括第二类依法直接发包的施工合同也未予以解释。

（二）要求直接发包合同与备案的中标通知书内容相符的合理性

研发楼建设所在地的住房和城乡建设部门要求，直接发包工程建设单位取得招标投标管理办公室颁发的中标通知书后，用“密钥”进入招标投标管理网站，下载建筑工程施工合同格式文本，依据中标通知书内容填写施工合同并由建设单位、施工单位分别签章送备案机关审核通过后，将审核后的合同文本扫描上传网站备案。

根据研发楼建设所在地的住房和城乡建设部门要求进行直接发包工程施工合同备案，出现建设单位与施工单位订立两个合同文本：直接发包形成的在先施工合同文本，依据招标投标管理办公室颁发的中标通知书内容填写并经备案的施工合同格式文本。两个合同文本出现开工和竣工日期、工程款支付办法、双方的权利义务及其他多项条款不一致的情形（表3）。

地方住房和城乡建设部门要求依据招标投标管理办公室颁发的中标通知书内容为依据填写施工合同格式文本并提交备案，与地方出台的《建筑市场管理条例》第三十一条“合同可以使用国家和省发布的示范文本”的规定不相符，因而该规定无法律、法规依据。

地方住房和城乡建设部门要求依据招标投标管理办公室颁发的中标通知书内容为依据填写施工合同格式文本并提交备案，导致直接发包的建设单位与施工单位之间先后形成两份施工合同。如果建设单位与施工单位之间发生合同争议，以哪份合同为准？依据甲乙双方的真实意思表示，应当“以在先签订的施工合同文本为准”。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

为防止两个合同文本在执行过程中产生争议，研发楼建设单位不得不与施工单位在施工合同提交备案的同时，追加了一个“以在先签订的施工合同文本为准”的补充协议。

四、建筑工程委托监理合同备案合法性

监理一词有动词、名词之分。“监”，是监视、督察的意思，是对某项或多项活动及其目标实施视察、检查、评价、控制、纠偏、督促的具体行为；“理”，是一个哲学概念，通常指条理、准则。监理作为动词使用，是指以标准或准则为依据，对实施一项或多项活动的主体行为进行监视、督察、控制和评价的过程。监理作为名词使用，通常是指监理机构或者从事监理活动的专业人员，如监理工程师、监理单位。

建筑工程监理，是指具有法定资质条件的工程监理单位，根据发包人的委托，依照法律、行政法规及有关的建设工程技术标准、设计文件和建筑工程合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，以建设单位委托人的名义对工程建设过程实施监督的专门活动。

建筑工程委托监理，是建设单位因缺乏监理能力或者精力，以合同形式将工程建筑过程中的质量、安全、进度等监督行为委托有资质的专业监理单位代为实施，要求监理单位代替委托方跟踪工程建筑过程，依据建筑工程施工许可文件、工程建筑规范、建筑工程设计图纸及技术文件、施工合同等对工程质量、安全、造价、工期等进行连续性监督和控制，督促委托方与施工方订立的建筑工程施工合同能够适当履行，并对监督和督促过程信息实施管理和控制的活动。在监理过程中，建设单位与监理单位之间是委托与被委托的合同关系，监理单位与施工单位之间是代位监理与被监理的关系。

依据《建筑法》第三十条，国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。

《建设工程质量管理条例》第十二条第二款规定，下列建设工程必须实行监理：（1）国家重点建设工程；（2）大中型公用事业工程；（3）成片开发建设的住宅小区工程；（4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；（5）国家规定必须实行监理的其他工程。

依据原建设部《建设工程监理范围和规模标准规定》，必须实行监理的建设工程界定为：

（1）国家重点建设工程，是指依据《国家重点建设项目管理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。

（2）大中型公用事业工程，是指项目总投资额在3000万元以上的供水、供电、供气、供热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游、商业等项目；卫生、社会福利等项目；其他公用事业项目。

（3）成片开发建设的住宅小区工程，主要是指建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程以及高层住宅及地基、结构复杂的多层住宅。

（4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程，是指利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；使用国外政府及其机构贷款资金的项目；使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。

（5）国家规定必须实行监理的其他项目，是指总投资额在3000万元以上，关系社会公共利益、公众安全的项目，包括：煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源等项目；铁路、公路、管道、水运、民航以及其他交通运输业等项目；邮政、电信枢纽、通信、信息网络等项目；防洪、灌溉、排涝、发电、引（供）水、滩涂治理、水资源保护、水土保持等水利建设项目；道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市公共设施项目；生态环境保护项目；学校、影剧院、体育场馆项目以及其他基础设施项目。

在研发楼建筑开工前，建设单位打算聘请一位退休的建筑工程专业技术人员实施研发楼建设监理事务，但因委托监理分别被列为直接发包合同备案、安全监督备案、质量监督登记、施工许可等申请事项的必备条件之一，建设单位不得不放弃自行聘请专业人员监理的设想，不得不与有资质的监理公司签订委托监理合同。

前文所涉及的研发楼项目，不属于《建筑法》及其他法律、法规规定必须实行监理的建设工程，地方建设行政主管部门以设置审批条件的方式要求建设单位必须委托有资质的监理机构监理并设置监理合同备案程序，缺乏法律、法规依据。

笔者注意到，2015年1月22日，研发楼建设所在地的住房和城乡建设厅依据国家住房城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》及其内部批复，印发《关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》，要求“非国有资金投资工程选择直接发包的，发包人应当依法将工程发包给具有相应资质的承包单位，对勘察、设计、施工、监理、材料设备供应商等单位的选择承担相应的责任，并按规定到项目所在地建设行政主管部门办理合同备案手续”。

由此可见，本文研发楼建筑工程勘察、设计、施工、监理合同备案，主要依据的是地方住房和城乡建设厅制发的内部文件。依据《国务院行政审批制度改革工作领导小组关于印发〈关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题〉的通知》（国审改发〔2001〕1号）关于“设定行政审批的法律文件，必须符合我国立法体制的要求，遵循法制统一原则。即设定行政审批的法律文件必须符合法定权限和程序，下位法不得与上位法的规定及其精神相抵触”的合法性原则，研发楼工程所在地的《建筑市场管理条例》只是对建筑工程施工合同备案作出原则性管理规定，而没有设定行政审批，研发楼工程所在地住房和城乡建设厅以文件形式规定“到项目所在地建设行政主管部门办理合同备案手续”，缺乏法律、法规依据。如果行政机关需要对勘察、设计、施工、监理单位资质登记，完全可以要求建设单位在提交建筑工程施工许可申请材料时一并提交勘察、设计、施工、监理单位资质证明材料，在查验时进行登记，设置勘察、设计、施工、监理合同备案程序没有多大的实质意义。