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广州市建筑集团有限公司与广州东顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷【(2013)民申字第862号】

一、裁判要点

法院经审理认为,案涉工程的《建筑工程施工许可证》的核发时间虽然是2004年12月6日,但在核发《建筑工程施工许可证》之前,建筑集团早已对案涉工程进行施工建设,并未影响建筑集团的开工建设,故二审判决认定案涉工程开工日期为2004年8月1日,符合本案履约实际,并无不当。

二、裁判文书

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

(2013)民申字第862号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):广州市建筑集团有限公司。

法定代表人:贺全龙,该公司董事长。

被申请人(一审原告、二审上诉人):广州东顺房地产开发有限公司。

法定代表人:杨国伟,该公司总经理。

再审申请人广州市建筑集团有限公司(以下简称建筑集团)因与被申请人广州东顺房地产开发有限公司(以下简称东顺公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省高级人民法院(2012)粤高法民一终字第88号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

建筑集团申请再审称:(一)有新的证据,足以推翻二审判决。建筑集团申请再审提交如下证据:1.2012年8月8日,建筑集团向广州市天河区人民法院递交的《调阅证据申请书》。2.2012年8月31日,建筑集团向二审法院提交的《鉴定申请书》。3.二审法院《诉讼资料接收凭证》。上述三份证据欲证明建筑集团向二审法院申请了鉴定和调查取证,但二审法院没有许可。4.2013年11月18日,广东省城规建设监理有限公司(以下简称城监公司)出具的《证明》。欲证明:(1)城监公司证明16层工程于2004年12月24日完成;(2)整体工程是2005年12月5日完成并且当月交付;(3)施工期间因天气等原因有62天的停工;(4)2005年12月5日的验收记录是真实的。5.广州市天河区人民法院(2006)天法民四初字第504号民事判决。6.广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法民五终字第1325号民事判决。欲证明:(1)东顺公司自认在2006年1月5日之前已经取得了验收文件,并且符合售楼条件;(2)62天停工事实存在,属于不可抗力,建筑集团可以要求延期;(3)案涉工程确有23层。(二)二审判决认定的事实缺乏证据证明、适用法律错误。1.案涉工程开工日应当以东顺公司2004年12月6日取得《建设工程施工许可证》的日期为准,二审判决认定开工日期为2004年8月1日错误。首先,《建设工程承包合同》第三条约定了“开工日期以取得施工许可证及开工报告为准”。案涉工程实际领取《建筑工程施工许可证》的日期及记载开工日期为2004年12月6日,故二审判决认定2004年8月1日为开工时间违背双方合同约定。其次,《中华人民共和国建筑法》规定了开工前必须领取施工许可证;《建筑工程施工许可管理办法》规定了未领取施工许可证的不得开工。二审判决的认定违反了法律规定。第三,二审判决认定2004年8月1日为开工日与事实不符。2004年8月14日,建筑集团向东顺公司发出《关于计划延误事宜的通知》,已经告知其进场仅仅是做开工前的准备工作,并且现场根本不具备全面开工的条件、施工图纸尚未提供、因无施工许可证政府部门要求停工等。而且办理《建筑工程施工许可证》是东顺公司的法定义务,在东顺公司违约的情况下,建筑集团为了尽量减少东顺公司损失,按照其要求提前进场进行准备工作,是诚信的行为,二审判决认定2004年8月1日为开工日,对建筑集团也不公平。2.案涉工程竣工时间为2005年12月5日,二审判决认定竣工日期为2006年7月28日错误。首先,对竣工时间,建筑集团已经提交了2005年12月5日的验收记录及相应签收记录证据。其次,根据建筑集团提交的穗规验字(2005)755号《规划验收合格证》,证明案涉工程在2005年12月就已经通过整体规划验收,且该《规划验收合格证》明确记载附件为13张竣工图,更记载取得规划验收合格证后就可以使用并办理确权。第三,根据广州市天河区人民法院(2006)天法民四初字第503号民事判决书认定,东顺公司自认其在2005年12月31日向众多小业主发出《收楼通知》,并主张案涉工程已经完成竣工验收、符合《商品房买卖合同》中约定的交付使用条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定,二审判决应直接认定该事实。第四,退一步讲,即使当时并未完成验收手续,也应当以2005年12月31日东顺公司实际接收案涉工程作为竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:……;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程最晚在2005年12月31日东顺公司就已经实际接收,因为当天东顺公司已经向小业主发出《收楼通知书》,要求小业主收楼。3.案涉工程施工期间,因不可抗力、增加工程范围、无施工许可证等原因,理应合法顺延工期241天,但二审判决未予认定错误,更与东顺公司另案自认的事实相矛盾。首先,东顺公司违法增加22层工程,理应增加工期18天。根据2004年12月6日取得施工许可证记载,案涉工程开工之初,并无22层工程,直到2005年9月12日方办理完增加22层工程的合法手续,故属于工程施工过程中工程量发生的重大变更,应相应增加工期,按照比例计算,应当增加工期18天。其次,因东顺公司增加工程并且未能及时办理合法手续,故应扣除因重新领取施工许可证的停工日期共计161天。2005年4月4日,城监公司向建筑集团、东顺公司发出《工程暂停令》,明确要求东顺公司在未取得22层规划许可证的情况下暂停22层的施工,因此,因增加工程导致停工的时间应为2005年4月4日。而根据施工许可证记载,增加工程在2005年9月12日取得的施工许可证,因此,恢复施工的时间应为2005年9月12日。第三,东顺公司在广州市天河区人民法院(2006)天法民四初字第503号民事判决书中自认,案涉工程施工期间存在大风大雨导致无法施工的情形,属于不可抗力,应相应顺延工期62天。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定,二审法院拒不采纳该事实,适用法律错误。综上,建筑集团不存在逾期竣工。4.二审判决判令建筑集团给付东顺公司105万元违约金与事实不符,且明显重复计算。首先,2004年11月26日,建筑集团向东顺公司出具《承诺书》承诺在2005年1月30日前完成结构工程16层,目的是为了东顺公司实现2004年年底售楼的目标,而该《承诺书》是在《建设工程承包合同》约定逾期完工承担违约金的情况下,由建筑集团单方作出的承诺,只要建筑集团没有影响该目的的实现,就不应当过多加重建筑集团的义务。事实上,东顺公司在2004年年底已经领取了商品房预售许可证,东顺公司售楼的目标并未受到影响。其次,因领取商品房预售许可证的前提就是工程实际完成三分之二以上,证明建筑集团并未违反承诺的工期。东顺公司提交并被法院认定的《关于提前支付工程款的函》及附件《工程款应支付与实际支付时间对照表》为东顺公司单方制作并伪造的,从未得到建筑集团的认可,属于虚假证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉(二)》第二十九条的规定,在东顺公司没有蒙受任何损失的情况下,二审判决建筑集团给付东顺公司105万元的违约金,违反法律的规定,显失公平。(三)二审判决认定事实的证据是伪造的。东顺公司为证明2006年7月28日竣工验收,伪造了《工程竣工验收报告》,其中加盖的建筑集团的印章是伪造的。(四)建筑集团向二审法院提出了调取证据材料及对《工程竣工验收报告》加盖公章的真伪进行鉴定的申请,二审法院未予调取及鉴定错误。建筑集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项的规定申请再审。

东顺公司提交意见称:建筑集团申请再审提交的六份证据均不属于新的证据。证据1、2、3是建筑集团向法院申请调查证据的申请,二审中已经审查并根据法律规定进行了确认;证据4城监公司出具的《证明》不属于直接证据,且所要证明的事实证据已经过一、二审质证认定;证据5、6没有原件,对其真实性无法确认。建筑集团的再审申请缺乏事实和法律依据,请求予以驳回。

本院认为,本案再审审查涉及四个问题:1.建筑集团提交的证据是否属于新的证据;2.二审判决认定的事实是否缺乏证据证明、适用法律是否错误;3.二审判决认定事实的证据是否伪造;4.对建筑集团申请调取证据和鉴定,一、二审法院未予调取、鉴定是否错误。

(一)关于建筑集团提交的证据是否属于新的证据问题。经查,建筑集团申请再审提交的证据1、2、3是其向法院申请调取证据的申请及法院签收其申请的凭证,只能证明其申请调取的事实,并不能推翻本案认定的事实;证据4即《证明》载明的内容:(1)根据城监公司现场监理记录及验收报告等文件显示,案涉工程第16层主体工程于2004年12月24日实际完成;(2)案涉工程整体于2005年12月5日完成竣工验收,并由开发商实际接收后施工单位撤场;(3)案涉工程施工期间,确有因天气原因导致工程实际停工,东顺公司陈述的停工62天属实;(4)建筑集团提交的“工程验收记录及验收记录签收表”(及附件)为真实文件,2005年12月5日城监公司共同参与的项目竣工验收,其中各单位的签字盖章均为真实有效,但原件按照施工惯例由甲方发包方持有。《证明》虽然是在本案二审判决之后新出现的,但所涉及的事实,双方当事人在一、二审中均进行了举证、质证及法院的认证,故其出具的《证明》亦无法直接推翻二审判决认定的事实;证据5、6没有加盖法院的公章,对其真实性无法确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定,建筑集团提交的证据不属于新的证据。

(二)关于二审判决认定的事实是否缺乏证据证明、适用法律是否错误问题。1.关于双方当事人履行的是哪一份合同问题。经查,虽然双方当事人针对案涉工程项目分别于2004年7月30日和2004年9月28日签订了《建设工程承包合同》和《建设工程施工合同》,且《建设工程施工合同》经过了备案。但在合同的履行过程中,双方实际履行的是《建设工程承包合同》,并且在建筑集团诉东顺公司建设工程施工合同纠纷一案中,业已生效的民事判决亦认定双方履行的是《建设工程承包合同》,并以该合同作为工程结算的合同依据,故二审判决认定《建设工程承包合同》合法有效,并无不当。2.关于案涉工程的开工时间问题。东顺公司主张开工日期为2004年8月1日,即建筑集团实际进场施工之日。建筑集团主张其虽然在2004年8月1日进场,但因不符合全面施工条件,而无法全面施工,故开工时间应以《建筑工程施工许可证》核发之日的2004年12月6日为准。经查,双方当事人在2004年7月30日签订的《建设工程承包合同》中,对合同工期进行了约定:开工日期2004年8月1日。而从建筑集团于2004年8月24日向东顺公司发出的《关于计划延误事宜通知的复函》、2004年11月25日向东顺公司发出《关于确认第二期工程进度款的函》、2005年8月4日向东顺公司发出《关于提前支付合同款的说明》内容看,建筑集团均认可并实际已于2004年8月1日组织各有关施工人员进场施工,在2004年11月时,案涉工程已建到第五层,建筑集团向东顺公司确认收取第二期进度款为200万元。案涉工程的《建筑工程施工许可证》的核发时间虽然是2004年12月6日,但在核发《建筑工程施工许可证》之前,建筑集团早已对案涉工程进行施工建设,并未影响建筑集团的开工建设,故二审判决认定案涉工程开工日期为2004年8月1日,符合本案履约实际,并无不当。3.关于案涉工程的竣工验收时间问题。根据《建设工程承包合同》第23.4款约定:工程竣工验收通过,提交《建设工程质量验收意见书》和各专业部门验收报告的日期为本合同所指的竣工日期,承包人在竣工验收时,按验收人员的建议,或要求进行修改或返工后才批准竣工验收报告的,其竣工验收报告最终批准的日期,为本合同所指的竣工日期。第47.3款约定:指定分包工程协调服务费是指承包人代替发包人管理分包工程的管理费用及为分包人提供必要服务的服务费用,其费用包含在合同内。发包人将通过招标的方式指定分包人承包工程,作为承包人的指定分包人……承包人与分包人负责并履行合同的所有义务。承包人对发包人负责并连带履行分包人的所有义务。对发包人而言,分包人的所有义务,由承包人承担。第47.6款约定:承包范围内的工程是验收合格后的成品移交工程。经查,2005年12月29日,东顺公司取得了广州市城市规划局核发的地上第4至22层的《广州市建设工程规划验收合格证》,上面备注称:本证仅作为第4至22层住宅部分建筑的规划验收,其余部分(即第3层及以下部分和天面部分建筑)待完善该工程北侧和东侧的室外地坪与人行道问题以及拆除叠翠台东南侧和本工程临时部临时建筑和本南侧的实体围墙并整理现场方能另行办理规划验收。2006年3月15日,东顺公司取得地上3层的《建设工程规划验收合格证》。同年4月5日,取得首二三层裙楼及地下室的《广州市公安消防局建筑工程消防验收意见书》。2006年3月8日建筑集团给广州市建筑质量监督站建筑监督二部的《监督检查意见的整改情况报告》称:“对于贵部在二〇〇六年二月七日对我单位承建的叠翠台EF栋(东方都会工程)工程进行监督检查所提出的质量问题(市质监二部字[2006]001号),我司现已整改完成,整改情况如下:……。”2006年6月8日,广东正大联合律师事务所受建筑集团委托,向东顺公司发出《律师函》,内容为:“……请贵单位于2006年6月20日之前组织工程总体竣工验收和完善工程结算审核工作,并按协议约定向市建总支付工程尾款……等。”2006年7月24日建筑集团给东顺公司的《关于东方都会房产质量保修的函》中也认可收到了2006年2月15日、5月15日、6月23日、6月30日东顺公司的整改通知,均以积极负责的态度进行保修并由东顺公司及监理公司和质监站验收合格。根据上述证据,证实2005年12月5日的验收仅是对案涉工程的初步验收,并不是对建筑集团交付的成品工程的竣工验收。建筑集团申请再审主张案涉工程已于2005年12月5日或2005年12月29日通过竣工验收与事实不符。东顺公司在一、二审中提交的2006年7月28日《工程竣工验收报告》,工程验收结论为:同意办理验收,但验收资料随后须补齐,并加盖有建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位及设计单位的公章。该《工程竣工验收报告》符合双方当事人合同约定的竣工验收标准。建筑集团虽认为该报告系东顺公司伪造的,但未能提交证据予以证明,且与广东正大联合律师事务所于2006年6月8日代表建筑集团向东顺公司发出的《律师函》陈述的内容相矛盾。另外,建筑集团于2005年年底自行离场,双方当事人没有办理任何交接手续。虽然东顺公司在2005年年底向购买案涉房屋的小业主发出《收楼通知》,但该案与本案不属同一法律关系,且与本案双方当事人约定的交付条件亦不相同,建筑集团也未提交充分的证据证实东顺公司已实际占有使用案涉工程,《收楼通知》并不影响东顺公司与建筑集团按合同要求进行工程竣工验收,故二审判决认定2006年7月28日为工程竣工验收的时间,并无不当。4.关于建筑集团完成第二十二层的施工应否增加工期问题。经查,双方当事人在“合同协议书”第四条约定:本合同价款为固定单价,暂定建筑面积43669平方米。合同所附的《技术规范》第二条约定:叠翠台三期E、F栋商住楼占地面积约9000平方米,总建筑面积43669平方米,其中地上建筑36207平方米,由2栋22层建筑组成(1、2层为商业,3层为餐饮, 4至22层为单元式公寓住宅);地下建筑7462平方米,由2层地下室组成,故地上第二十二层应属于合同约定的工程范围。但因二十二层的工程未经过审批程序,影响了建筑集团的施工,二审法院根据2005年4月4日城监公司向东顺公司、建筑集团发出的《工程暂停令》及2005年6月20日建筑集团向城管中队提交的《关于东方都会广场工程二十二层已暂停施工的情况报告》中载明的:其司已于2005年5月25日停止了第二十二层的所有施工工作,会待东顺公司完善有关手续、发出复工通知后才施工的内容,并结合城监公司在该报告上加盖了公章的实际情况,对建筑集团在该报告中所涉的停工期间(2005年5月25日至2005年6月20日)予以合理扣除,有事实根据。而对于2005年6月20日至9月1日【东顺公司取得第二十二层施工许可证之日】间,建筑集团未能提供证据证实工程处于停工状态,建筑集团要求将该部分期间亦从工期中相应扣除,依据不足,二审判决不予采信,并无不当。5.关于施工期间是否出现62天的灾害天气,造成工期延误问题。根据案涉合同“专用条款”第13条关于工期延误的约定及“通用条款”第13条关于工期延误的约定,建筑集团虽然主张有62天的灾害天气,但没有证据证实建筑集团曾因天气原因向东顺公司提出了顺延工期的申请。东顺公司虽然在(2006)天法民四初字第503号案中,以施工期间发生62天灾害性天气为由对购房业主提出了逾期交楼违约金请求的抗辩,但因该抗辩并无科学数据佐证,且未得到法院的支持,故东顺公司的抗辩并不足以认定施工期间存在灾害性天气以致造成工期延误的事实,建筑集团据此要求顺延工期62天,依据不足,二审判决不予采信,并无不当。综上,根据合同约定的工期400天,建筑集团应于2005年9月4日完成案涉工程并通过竣工验收,现工程至2006年7月28日方取得《工程竣工验收报告》,已超过约定工期326天,扣除上述所涉合理停工期间(2005年5月25日至2005年6月20日),尚超期299天,二审判决建筑集团应按合同约定,每日按案涉工程总价款46566088.50元的0.2%向东顺公司计付299天的逾期竣工违约金,并以不超过上述工程总价款的15%为限,即6984913.275,并无不当。6.关于建筑集团是否逾期完成地上第16层的结构工程施工问题。建筑集团于2004年11月26日向东顺公司出具《承诺书》,承诺于2005年1月30日完成16层的结构工程施工,若未完成相应的工期目标,每延误一天罚款3万元。从东顺公司提交的广州市国土资源和房屋管理局于2006年10月31日就东方都会广场核发的《商品房预售许可证》【编号:穗房预(网)字第20040258-4】显示,发证时各栋已建层数为14层,而非16层,故建筑集团认为2004年年底16层主体结构工程施工已完成,缺乏证据证明。建筑集团申请再审称案涉工程已于2004年年底取得《商品房预售许可证》,根据高层住宅商品房开发项目取得的条件,主体结构应已完成2/3,即23×2/3,16层,缺乏证据证明。从建筑集团(郭和林签字)于2005年8月4日向东顺公司发出的《关于提前支付合同款的说明》之附件《工程款应支付与实际支付时间对照表》反映,其自认第三期主体结构工程16层的实际起止时间为2004年11月21日至2005年3月6日。由此证实,建筑集团实际完成该部分工程量的时间比其承诺的2005年1月30日多出35天,故二审判决建筑集团给付东顺公司违约金105万元,并无不当。

(三)关于二审判决认定事实的证据是否伪造的问题。东顺公司提交的《工程竣工验收报告》加盖有建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位及设计单位的公章,建筑集团主张系伪造证据,未提交证据证明,本院不予支持。

(四)关于二审法院未调取建筑集团申请调查的证据及对公章未予鉴定是否错误的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十二条规定:“民事诉讼法第一百七十九条第一款第(五)项规定的对‘审理案件需要的证据’,是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。”建筑集团虽然向二审法院提出了调取证据及对公章鉴定的申请,但二审法院根据双方当事人提交的证据,足以认定本案的事实,故二审法院未调取建筑集团申请调查的证据、未对公章进行鉴定,并无不当。

综上,建筑集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

驳回广州市建筑集团有限公司的再审申请。

审 判 长 梁曙明

审 判 员 肖宝英

代理审判员 武建华

二〇一三年十二月三十日

书 记 员 徐 阳