【条文点读】

一、开工日期的认定

本条是有关开工日期的认定的规定。根据本条规定,如果当事人就开工日期产生争议,则法院按如下规则认定实际开工日期:

1.有证据证明承包人的实际进场施工日期,并且发包人或监理人未曾发出开工通知或者开工通知发出日期晚于实际进场施工日期,以实际进场施工的时间认定开工日期。

2.无证据证明承包人的实际进场施工日期,并且发包人或监理人未曾发出开工通知,综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告、竣工验收备案表、开工条件等事实,认定开工日期。

3.开工通知发出前承包人未实际进场施工,并且开工通知发出时具备开工条件,则以开工通知载明的时间认定开工日期。

4.开工通知发出前承包人未实际进场施工,并且开工通知发出时尚不具备开工条件(非承包人原因所致),则以开工条件具备的时间为开工日期。

笔者认为,上述开工日期认定规则适用于合同未明确约定开工日期认定标准的情形(或当事人在合同中将开工日期认定标准约定为“开工通知载明的开工日期”)。倘若当事人在合同中另有其他约定,则原则上应当按照当事人的特别约定对开工日期进行认定。

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0101)在第二部分通用合同条款第1条的词语定义与解释中,将“实际开工日”定义为:“实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。”实践中,参照上述示范文本的约定,将发包人或监理开工通知中规定的开工日期约定为“实际开工日”的情况不在少数。但是,同样存在着许多工程,当事人根据具体情况,就开工日期的认定标准作不同的约定,比如:(1)约定由施工单位在开工前提交开工报告,开工日期以发包人或监理人批准的开工报告中载明的时间为准;(2)约定将施工单位实际进场施工的日期作为开工日期;(3)约定以施工许可证规定的开工日期为准。笔者认为,若确有该等特殊约定,则开工日期的认定应依据该等约定判定。

实践中不乏当事人“说一套做一套”的情况,导致合同约定与实际履约相偏离。比如:(1)合同约定开工日期以批准的开工报告为准,但履约时各方当事人未履行开工报告审批程序,施工单位根据书面/口头通知进场施工;或是相反的情况,即(2)合同约定开工日期以开工通知为准,但实际履约时各方当事人却履行了开工报告审批程序,施工单位根据批准的开工报告进场施工。凡此种种,在当事人就开工日期发生争议之时,仍然可依据《建设工程司法解释(二)》第5条的规则认定开工日期。

二、施工许可手续与开工日期认定的关系

根据《建筑法》第7条的规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。该法第64条规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。

《建筑工程施工许可管理办法》第3条规定,应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工。该办法第12条规定,对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关责令停止施工,限期改正,对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款;对施工单位处3万元以下罚款。

然而,现实中发包人为赶工期要求承包人在尚未取得施工许可证的情况下先行施工,承包人出于种种原因同意配合的情况并不少见。并且,该等违法行为亦非都能被主管机关发现、干预、处罚。

于是,在一些涉及工期争议的建设工程施工合同纠纷中,若存在先行无证施工的情节,施工单位往往会主张按施工许可证的取得日期(或施工许可证所载开工日期)起算工期,以便证明自己不存在工期延误或是尽可能减少逾期天数的认定。这就引出了一个极具争议的问题:法院在认定开工日期时,是否应考虑施工许可手续的办理情况?

最高人民法院认为,对于实际开工日期的争议主要是事实认定问题。《民事诉讼证据规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”实践中很多案件的裁判理由认为建筑工程施工许可证的证明力较强,倾向于以施工许可证记载的开工日期作为实际开工日期,忽视对承包人实际进场时间的审查。如果施工许可证记载的日期与施工单位实际进场日期不一致,应当以施工单位实际进场日期为开工日期。[1]

事实上,《建设工程司法解释(二)》颁布前,该问题在部分地方高院的规定中已有所涉及,比如:

(1)《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法〔2017〕151号)规定:“虽然发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,停工日期可作为工期顺延的事由。”

(2)《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法〔2018〕44号)规定:“发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,可作为工期顺延的事由。”

此外,最高人民法院也曾在一些案例中对该问题表明了态度。比如,在“方升公司与隆豪公司建设工程施工合同纠纷”案件中,最高人民法院认为:“施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力,建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证,只是表明了建设工程符合相应的开工条件,建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中,建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时,同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。”[2]

综上,“工期起算日”与施工许可证的取得日期(或其载明的日期)并无必然的关联。若存在先行无证施工的情况,法院以证据能够证明的实际进场施工的日期来确定“工期起算日”,不因为施工许可证的办理期限滞后于实际进场施工的日期而将“工期起算日”推迟至施工许可证记载的日期。

三、如何理解“开工条件”,施工许可证是否属于“开工条件”

根据《建设工程司法解释(二)》第5条,在发包人或监理人发出开工通知后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期。如何理解此处的“开工条件”?

笔者认为,通常而言,发包人应当提供的开工条件包括:(1)施工现场的移交;(2)施工现场具备水、电、通信、交通等施工条件;(3)施工基础资料(如地下管线资料、勘察资料等)的提供;(4)施工所需图纸的提供;(5)施工所需各类许可和批准的取得;(6)合同约定的其他开工条件。

不少人可能会产生这样的疑问:取得施工许可证也属于“开工条件”之一,在“开工条件”包括施工许可证的取得这一前提下,按照《建设工程司法解释(二)》第5条的规则,若发包人在发出开工通知时尚未取得施工许可证,则开工条件尚不具备,那么开工日期不也应以开工条件具备的时间,即发包人获得施工许可证时为准吗?

对于该疑问,笔者认为,不能孤立地理解《建设工程司法解释(二)》第5条所说的“尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期”。综合分析理解整个第5条,“尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期”适用于施工单位未进场施工的情况,若施工单位已进场施工,则适用该条第2项,按实际进场施工的时间确定开工时间。申言之,虽然“开工条件”包括施工许可证的取得,但在施工单位先行无证施工的情形下,开工日期的认定却依然与施工许可证的取得无关,因为第5条第1项中规定的“开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期”并不适用于施工单位先行无证施工的情况,而是适用于施工单位在收到开工通知后以尚未取得施工许可证为由明确拒绝开工要求的情形,即承包人以施工许可证尚未获得、开工条件尚不具备为由,拒绝按照开工通知的规定开工的情况下,工期起算日应以开工条件全部满足的时点为准;但倘若承包人在接到通知后已实际进场施工,事后又以发包人未取得施工许可证为由要求将开工日期认定为施工许可证取得的日期(或施工许可证载明的日期),则难以得到法院的支持。因为,《建设工程司法解释(二)》第5条第2项“承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期”是一个独立项,与第1项、第3项并列适用,也就是说,在承包人经发包人同意已经实际进场施工的情况下,法院无需过多考虑是否具备开工条件的问题,实际进场施工的事实说明实际上承包人的开工行为并未受到阻碍。