【实务建议】
根据前文论述,当承包人先行无证施工时(即在收到开工通知后,没有以施工许可证未取得拒绝开工的情况),法院在开工日期的认定问题上不考虑施工许可证的取得时间,那么在计算工期延误天数时就会将无证施工的期限一并算入。于此情形,若发包人一方面享受了承包人根据其要求无证提前施工所带来的利益,另一方面又要在追究承包人逾期竣工责任时通过算入无证施工天数的方式加重承包人的责任,这样是否会造成不公平的结果?
事实上,司法实践中,开工日期的认定和工期延误责任的承担是两码事。一方面,施工许可证的滞后办理不影响开工日期的认定及实际工期的计算;另一方面,有关工期延误责任的承担问题,还是要依据各方过错比例来分担,若工期延误与施工许可证的滞后办理或是建设单位未能提供施工条件有关,则发包人亦需分担工期延误责任。笔者查询整理了如下案例供读者参考。
1.太湖新城公司、三兴公司、天主堂建设工程施工合同纠纷案
在该案中,一、二审法院虽然以实际进场开工日期(而非施工许可证取得日期)作为“工期起算日”,但是对于工期延误的责任,却根据当事人的实际过错情况,认定施工单位三兴公司承担40%的责任,发包方太湖新城公司和建设方天主堂承担60%的责任。法院认为,发包方存在迟延办证、未依约签发开工令、迟延交付图纸、设计变更频繁等较为明显的过错,对造成工期延误有较大影响,应当承担工期延误的主要责任。该等观点被再审法院江苏省高级人民法院所认可。[3]
2.同升公司与建华公司建设工程施工合同纠纷案
在该案中,法院认为,施工许可证的取得是工程施工的必要行政审批手续,且合同约定了“因发包人未能履行开工前办妥相关开工手续导致工期延误或给承包人造成损失的,发包人赔偿承包人有关损失,顺延延误的工期”,虽然未取得施工许可证前建华公司进行了实际施工,但必然受到相关行政主管部门的管理限制和其他影响。综合上述情形,能够表明同升公司未在施工前取得行政审批手续、直接分包工程的施工验收以及工程变更对案涉工程的工期进度存有一定的影响。基于此,就案涉工程工期延误的责任承担,酌情认定由建华公司承担50%的责任。[4]
3.鑫瑞公司与劳动建安公司建设工程合同纠纷案
在该案中,法院认为,《中华人民共和国建筑法》第七条规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。由此可见,工程施工前,建设单位应当申请领取施工许可证,系法律强制性规定。……鑫瑞公司作为发包方在未办理施工许可证之前,劳动建安公司作为承包方当然有权拒绝组织施工。合同约定开工日期为2012年1月7日,竣工日期为2013年2月7日,而鑫瑞公司实际取得施工许可证的时间为2013年10月31日,远远超过了合同约定的竣工日期。如果劳动建安公司在施工许可证批准之前依法拒绝施工,涉争工程根本不可能按期竣工。实际上,劳动建安公司在施工许可证办理之前已组织施工,有利于工程尽早完成,系对鑫瑞公司的有利行为,但鑫瑞公司在其未履行办证义务的情况下,要求劳动建安公司违规开工,并追究劳动建安公司逾期竣工的责任,对劳动建安公司显失公平,亦无法律依据。[5]
综上,相关案件的当事人须认识到,工期起算日的认定和工期延误责任的承担是两个问题。虽然施工许可证的滞后办理不影响工期起算日的认定及实际工期的计算,但在分析工期延误责任的分担问题时,建设单位未依法办理施工许可证等过错若对工期延误产生影响,则建设单位亦需就工期延误事宜承担相应的过错责任。在相关案件中,一方面要就开工日期进行积极举证,另一方面也须注意延误责任的过错及因果关系的举证和论证。
[1].最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第128页。
[2].详见最高人民法院(2014)民一终字第69号民事判决书。
[3].详见无锡市中级人民法院(2017)苏02民终3332号民事判决书、江苏省高级人民法院(2018)苏民申4925号民事裁定书。