二、反思:现状总结与问题成因

(一)妇女享有的土地权利类型及其现状考察

根据我国宪法、物权法、土地管理法、农村土地承包法等法律法规的规定,我国集体土地上的权利类型主要包括集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权、自留地(山)使用权和地役权等。对作为集体成员的妇女来说,其享有的土地权利除集体土地所有权外,其他权利均可享有,但现实情况并非如此。第三次中国妇女地位调查显示:2010年农业户口的农村妇女占有土地的比例为78.6%,比男性低9.4个百分点。已婚妇女有地的占79.8%,比已婚男性低10.2个百分点;未婚女性名下有地的占58.9%,比同类男性低14.6个百分点。其中18～29岁年轻女性有地的比例最低,仅为57.9%。[13]

1.直接享有的具体权利种类

如前所述,妇女享有的土地权利主要有以下五种。

(1)土地承包经营权。根据《物权法》第125条和《农村土地承包法》第16条规定,土地承包经营权是土地承包经营权人对其依法承包的土地享有的占有、使用、收益和流转的权利。土地承包经营权对妇女来说是最重要的土地权利,关系到其生存和基本生活,因此土地承包经营权备受社会各界关注。

(2)宅基地使用权。宅基地使用权是解决包括妇女在内的农民居住需求的制度安排,具有社会福利和社会保障功能,属于生存权的基本组成部分。宅基地使用权在权利属性上经历了从土地管理法将其隶属集体建设用地使用权项下权利,到物权法将其确定为一项独立用益物权的变迁。而在部分地区,妇女不能作为宅基地使用权的主体,即使享有这一权利,在数量和强度上也大打折扣。[14]

(3)自留地(山)使用权。自留地(山)是在进行农业、农村社会主义改造、推进合作化的过程中,土地由农民私有转化成公有后遗留给农民自用并可以自由支配的一类土地。自留地(山)使用权是在历次社会、政治运动中,多次反复后才被确定的设立在集体土地所有权上的使用权。

(4)集体建设用地使用权。它是指乡(镇)村集体经济组织投资或集资,兴办乡镇企业及进行各项公益事业、公共设施等非农业建设而使用土地的一种用益物权。根据党的十八届三中全会决定,集体建设用地事实上被分成集体经营性建设用地和集体公益性建设用地。前者是当前农村土地制度改革的重点,对于建设城乡统一的建设用地市场和通过合理分配土地增值收益、让农民共享改革发展成果进而实现农民财产性收入增加意义重大。

(5)地役权。根据《物权法》第156条的规定,地役权是指不动产权利人按照合同约定利用他人不动产以提高自己的不动产的效益的权利。作为一项为农民生活、农业生产、农村社会运转提供便益的用益物权,乡村地役权在我国将获得巨大的发展空间,并对农业生产、农民生活乃至农村社会发展发挥重要作用。

此外,在农村土地股份合作化后的资产和股份作为土地的物上代位形式,在制度变革日益深化的今天,对于妇女依法享有土地权利乃至有效行使土地权利具有举足轻重的意义。

2.权利享有和行使的制度保障

权利的享有和行使并不是在真空中完成的,而是要依赖一定的制度环境,权利享有和行使的主要制度至少有以下两点:

(1)确权登记情况。不动产物权登记制度以国家公信力作保证,直接表征权利人所享有的实体权利,[15]是对农民享有的权利进行确认、固定且予以公示,进而产生公信力并作为对抗各种侵害、不当干预的前提性制度安排。不仅如此,农村土地物权登记还为获取、处置土地权利提供安全可靠的信息与制度基础,为农地流转的正常开展及交易秩序和安全提供基础性保障,而且保护弱势群体的农民也有积极作用。当前农村土地确权工作整体上进展缓慢,各项权利确权登记进展不一,难以满足现实需求,更无法防御公权力的滥用及不当干预。集体土地确权登记进展最为缓慢,在中央强力推动和《不动产登记暂行条例》实施的倒逼下,针对集体土地所有权确权登记制度正在逐步推进。土地承包经营权在农村土地承包法颁布实施后,根据2004年农业部《农村土地承包经营权证管理办法》已全面施行,进一步在技术上明确了家庭承包经营户的登记主体地位。对于宅基地使用权的登记颁证,《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》 (国土资发〔2008〕146号)作了规定,进一步确认了农户的权利主体地位。而集体建设用地使用权、地役权以及农村土地股份合作制中股权的确权登记则尚付阙如。

(2)在农村集体经济组织和村民自治中参与决策情况。根据《土地承包法》第18、19、27条,《物权法》第59条以及《村民委员会组织法》第24条的规定,涉及土地权益分配及其方案的决定均由集体经济组织或村民委员会依法通过程序进行决议加以决定。这表明妇女的土地权利能否享有、如何享有及行使乃至救济渠道都与妇女在这些组织中能否及如何参与决策密不可分。遗憾的是,“妇女在村民自治中也占有一定地位,但仍处于弱势……村主任、村书记之类的要职一般由男性担任”,[16]由村民(代表)大会或集体经济组织成员(代表)大会讨论通过的村规民约往往存在歧视、侵害乃至剥夺妇女权益的问题。简言之,“村规大于国法”。[17]对妇女土地权利实现有效保护必然要求重视、检讨乃至完善上述决议程序。

(二)妇女土地权益侵害及其成因分析

1.本体制度原因

对于本体制度方面的原因,我们可以从权利类型出发分别进行分析。

(1)土地承包经营权。从权利的变动角度观察,土地承包经营权的设定是以户为单位的。我国现行各种法律的规定均以农村承包经营户为土地承包经营合同的一方当事人,以户为单位的家庭承包经营制度,没有明确家庭中个人的权利。[18]因而妇女对于以家庭为单位取得的土地权利实际上并没有法律的支撑。如果不对“当事人”作特别说明,当事人都会被默认为是男性家长,而基本不可能是妇女。在分配承包地时,妇女作为一个独立的成员,可以分得的只是或多或少的承包地。之所以如此,是因为年龄或者未来婚嫁等因素使妇女土地权利打了折扣,甚至因为性别的原因而不能分得承包地,被作为依附于家户且未来会发生流动的一分子。虽然在法律上有获得承包地的权利,但实际上却不能充分或根本就不能享有土地承包经营权。而土地承包经营权的物权化又进一步加剧了这一状况。为保证农民的权利预期的实现,避免农民的短期行为以及发包方的恣意干涉,从政策到实践,从理论到立法均出现了强化土地承包经营权物权属性的主张和做法。现行有关稳定土地承包关系的制度安排在很大程度上是以户为单位(实质上是男性主导)的土地承包经营权,并未充分考虑基于不同性别而产生的利益上的差异,忽视了大量因婚姻而流动的农村妇女的权利。这表现为以下三个方面:一是增人不增地、减人不减地政策——除了针对自然人的出生和死亡现象,更针对妇女的外嫁与迎娶;二是承包期限长期化,从早期的15年到后来的30年,再到如今的长久不变,已经使得土地承包经营权接近于所有权;三是土地调整政策名存实亡,原来因人口变动而形成的土地调整制度被限制在极其狭小的空间中。

(2)宅基地使用权。根据我国土地管理法、物权法等规定,有权申请取得宅基地的须为集体经济组织成员,农村妇女的集体经济组织成员身份自无疑义。从逻辑上看,农村妇女自然有权申请取得宅基地使用权,而问题是我国法律并未明确妇女作为集体成员所享有的这一资格。能够成为宅基地使用权主体的只能是家户,整个宅基地使用权制度也是以户为出发点设计的。如上所述,家户的主宰者往往是男性,从外在形式和法律名义上均是如此。虽然《婚姻法》第9条专门规定结婚双方可以根据约定成为对方家庭成员,但并不能抵过我国“从夫居”的社会历史传统,即男娶进、女嫁岀,女方婚后一般都是到男方家庭落户和居住。在确定宅基地面积时,妇女只是作为一个影响因子存在,根本没有独立的主体地位,自然也就不能从形式或名义乃至实际中享有宅基地使用权。《土地管理法》第62条规定的一户一宅原则,虽然基于维持土地利用效率、保护耕地与执行城乡规划等政策之考量有其合理性,但在法律上却确认并固化了妇女无地位、无权利的状态。

(3)自留地(山)使用权。有调研结果显示:自留地(山)使用权在我国不少地区仍然存在。[19]虽然因客体的特殊性而形成不同于以农业耕作为目的的土地承包经营权,在法律依据、取得、流转、权能等方面存在一定差异,但在权利内容和属性上与土地承包经营权并无二致,均为用益物权。基于保护妇女土地权利的立场,从家户角度观察可以发现,妇女对自留地(山)使用权的享有情况类似于土地承包经营权,虽然在分配标准上被考虑但在实质上仍依附于家户。

(4)集体经营性建设用地使用权。在实践中,集体经营性建设用地的开发和流转在决策程序上不够规范,在进行决议时往往并不是以单个个体为参与对象的,而是以家户为单位,家户的意见较少考虑甚至根本不考虑妇女的意愿。随着城乡统一建设用地市场的逐步建立,农村土地增值收益将主要集中于此,因而越发重要并必将成为争夺的焦点。妇女能否以及如何分享土地增值收益必将面临严峻的考验。

(5)乡村地役权。地役权的附从(从属)性和不可分性,决定了其必须依附于其他不动产权利。而妇女如果没有上述权利,也就难以设立和享有地役权。即使作为供役地,妇女也会因为在土地上不享有权利而无权参与决策、分享收益。

(6)农村集体资产股份化及土地股份合作制改革。在这类改革中,如何科学合理地界定成员资格是应优先解决的前置性问题。而集体成员资格的划定标准是以户籍为主要参考因素,性别、年龄以及是否履行义务等为辅助因素的复合型标准。在实践中,妇女处于两难境地:一是出嫁后户口未迁移的,其权利淹没在娘家;二是出嫁后户口已迁移的,其权利未在婆家落实。每个集体经济组织或村委会各有其自定的标准、方案,且经济发展水平不一,有效衔接更是困难。

2.配套制度原因

配套制度上的原因可以从以下两个方面进行说明。

(1)土地确权登记是在明确土地承包经营权归属的基础上,把承包地块、面积、合同、权属证书全面落实到户并颁发土地承包经营权证书。而现实中,现行不动产确权登记制度加深了上述侵害,以户主作为权利主体的代表人出现在登记簿上,而妇女则在登记簿上缺席。

(2)村集体及村民自治决议制度被选择性执法,侵害妇女土地承包权益,且缺乏有效的法律救济途径。在实践中,妇女的土地承包经营权、土地征收补偿权和集体资产股权,往往受到村规民约的侵害甚至剥夺。[20]对于村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议决议的合法性,尽管《村民委员会组织法》第20条第2款有所规定,要求不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵害村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容,但因缺乏上述行为,违反了宪法、法规和国家法律、政策后的法律效力而沦为一纸空文。妇女在遭受此类侵害时也难以寻求救济渠道,采取有效救济措施。[21]

此外,以三纲五常和三从四德为代表的传统文化贬低女性价值,使之成为男性的附庸,同时又将妇女排除在社会、政治之外。[22]妇女被紧紧绑在代表家户的男性身上,既没有自主的意志,又没有独立的财产,被客体化和工具化,形成难以克服的依附性特点,深深嵌入家户之中。这些传统文化虽然受到剧烈冲击,在正式制度层面被涤荡一空,但因其长久形成的历史惯性和渗透到精神灵魂而在现实生活中忽隐忽现,有意无意地与各种制度安排形成侵害妇女土地权利的“合谋”结构。