二、本书的基本架构和研究方法

本书以隐私权的体系建构为中心，旨在讨论隐私权对现代民法的冲击及其实现民法上的体系化的可能性，亦即将私法作为一门整体的学问研究，由此克服因民法研究的专门化而发生的支离化趋势，而对于互联网络环境下的隐私权保护、雇员隐私权保护、公共场所中的隐私权保护、公众人物等具体问题的解决并非本书之重点，亦未详尽展开，重点在于“隐私权的一般理论”。隐私权虽为人格权之一种，但隐私权在现代社会的兴起，预示着现代情景中人格权的发展脉动以及现代民法的历史转型。因此，本书采取“小问题、大视野”的“以小见大”叙述手法，在对隐私权这个小题目的深入分析中，也不放弃对“主体”、“现代性”、“民法典”等宏大叙事的探究，试图在对隐私权的追问中把握隐私权、人格权、现代民法之间微妙的互动关系。故此，本书注重探索隐私权的内在理路，挖掘隐私权的本质及其正当性基础；梳理大陆法与英美法的知识资源，实现两大法系在隐私权方面的互相印证和对流，将隐私权嵌入传统民法体系化的框架中，进行体系化的整合和思考；在体系化的基础之上，与利益衡量的方法论相结合，就隐私权的权利冲突和限制问题予以整体解决。本书试图解决的基本理论问题包括：

其一，隐私权的概念、性质及其在权利体系中的定位；

其二，隐私权在现代社会演化为权利的正当性；

其三，隐私权与民法的体系化。

“工欲善其事，必先利其器”，欲达至本书的研究目的，非任何一种研究方法和理论框架所能承担，因此本书采取了多元的研究方法，通过不同的视角对于隐私权予以多层面和跨法域的考察，主要包括：

1．哲学思辨的方法；

2．历史考察的方法；

3．比较法的方法；

4．体系化的方法；

5．解释学的方法；

6．利益衡量的方法；

7．法经济学的方法；

8．实证分析的方法。

就整体结构而言，本书围绕着隐私权的基本问题完成了一般理论的建构，由三部分组成：

第一部分（第一～二章）：关于隐私权的基础性研究，其所解决的中心问题是：“隐私权是什么。”包括：明确隐私权的界定及保护范围；以隐私权与财产权、一般人格权、宪法基本权之间的关系为线索辨析隐私权的性质，明确隐私权在现代权利体系中的定位。

第二部分（第三～四章）：关于隐私权的意义追问，其所解决的中心问题是：“隐私的权利化及其影响”。包括：探讨隐私权在现代社会兴起对现代民法的意义；解决隐私权的正当性问题，即隐私权利化的内在原因。

第三部分（第五～九章）：关于隐私权的体系建构，其所解决的中心问题是：“隐私权在民法框架内的体系化”。由于隐私权作为一项新兴权利，在不同国家的文化环境和制度背景下，其制度化和体系化的类型迥异，因而需要从隐私权的历史和比较法的角度，考察其异同，把握其源流。在整合大陆法系和英美法系规则的基础上，根据大陆法系民法的体系特征，以潘德克顿体系将隐私权进行民法私权的体系建构，并对隐私权的侵害及救济问题予以整体考察。作为一项框架性权利，隐私权与相关权利的冲突不可避免，体系化之后的隐私权还存在权利冲突的问题亟待克服，故本书也将该问题纳入视野。最后，在分析我国隐私权制度沿革和现状的基础上，笔者为隐私权纳入民法典的可能性提供了选择方案和立法建议。

本书各章的具体内容如下：

导论 无隐私即无自由

本章旨在点明隐私权的价值底蕴，隐私权的本质是自由，无隐私即无自由，并通过刻画现代社会中的隐私图景揭示出现代人私生活自由的危机。

第一章 隐私与隐私权

本章旨在厘清隐私与隐私权的概念，界定隐私权的范围。通过对隐私的考察，批驳了隐私等同于阴私的传统观点，揭示了隐私权为私生活权的本旨；并且通过对国外流行的隐私权诸学说的评介，梳理了隐私权的利益构造，在此基础上厘清了隐私权的概念，并结合抽象概括和具体列举的方法为隐私权进行定义。最后，在隐私权定义的基础上，澄清了隐私权与其他人格权以及个人资料保护制度的关系。

第二章 隐私权性质辨

本章旨在辨析隐私权的权利性质，在权利体系中为隐私权准确定位。通过人格权与财产权的离合趋向，对传统的人格权与财产权截然对立的分类方式提出质疑，指出隐私权是一种蕴藏一定财产价值的人格权；通过比较各国隐私权与一般人格权趋同的趋势，认为隐私权在我国法律框架下应当界定为一种具体人格权；通过对人格权宪法化和宪法私法化理论的澄清，说明隐私权具有宪法基本权和私法权利的双重性。

第三章 隐私权与现代民法转型

传统民法以财产法为中心，以意思自治为基本范式。而现代社会中隐私权等人格权兴起，发生了从财产到人格的运动。在现代情景下的民法，从财产到人格，从意思自治到人格权保护，其转变的内在动因为：民法规范基础的重构——从行为本位到资源本位；意识形态的转向——从自由主义到多元主义。并且指出，在现代福利国家中的自由危机，必须调和干预主义与多元主义，以取代古典自由主义理念。在这一切的背后，蕴含着民法中主体预设的转变，从理性人、经济人、时代的宠儿到充满苦恼与焦虑的“现代人”。

第四章 隐私权的正当性

隐私得以成为一项权利，必有其内在的正当性，本章分析了隐私权生成的条件，指出了隐私权正当性论证的路径。首先，从人性基础的角度论证隐私权的正当性，隐私权的人性基础表明，承认和保护隐私权符合人的内在需要，对于个性独立、自我认同、人格健全、心理健康、人际交往、个人自治、幸福生活、探求真知、参与公共事务具有不可或缺的重要价值。其次，关于法经济学对于隐私权的批评，认为隐私权可能降低信息的积累和自由流动，笔者予以了回应和澄清。再次，关于从自然权利角度论证隐私权正当性的观点，本书认为，隐私权源于自然法不足为训，隐私权不是自然权利。最后，本书在中国本土文化中分析了隐私权的障碍和其正当性资源。

第五章 隐私权的谱系

本章从历史和各国比较的纵横两个维度分析了隐私权的发展脉络。初民无隐私，隐私权及隐私意识是现代丰裕社会的副产品。古代社会中隐私总是具有某种贬义色彩，隐私形成一种合法权利，是以现代社会为土壤的。从两大法系出发，本章分析了美国、英国、加拿大、德国、法国、日本等不同国家的隐私权制度特色，指出隐私权虽然为世界各国普遍承认，为一种普适性的权利，但基于社会环境和法律背景的差异，各国塑造了不同的隐私权制度。

第六章 隐私权法律关系的建构

本章旨在以大陆法系的法律关系为主轴建构隐私权的体系。隐私权的主体是自然人，法人无隐私权；隐私权的客体覆盖整个私生活领域；隐私权的内容包括对隐私的保有、利用、处分，对外还具有排他的效力；隐私权的变动随主体法律人格而发生、消灭，民事主体存续期间即为隐私权的存续期间，但随着隐私权的商品化利用问题日益突出，关于隐私能否移转也需要讨论；隐私权的行使应当遵循诚实信用和公序良俗原则，并且禁止隐私权的滥用。

第七章 隐私权侵害与救济的整合

本章旨在从隐私权的侵害与救济的角度分析隐私权，综合整理隐私权的侵害和救济体系。首先，本章驳斥了隐私权应由侵权行为法建构的观点，认为侵权法只能发挥保护的功能，而在确权方面存在不足。其次，结合大陆法系和英美法系的隐私侵权责任，就我国侵害隐私权责任的建构，提出侵犯隐私权行为一般化和类型化相结合的主张，从归责原则、责任构成、抗辩事由、侵害形态等不同方面整合了侵犯隐私权的行为。再次，在对于侵害隐私权的救济上，综合人格权请求权、侵权损害赔偿、侵害性不当得利、不法无因管理等制度，建构了完整的隐私权救济体系。最后，结合“人肉搜索”对隐私权的侵害和救济进行了个案考察。

第八章 隐私权的冲突及其限制

有权利必有冲突，隐私权的权利冲突不可避免，就此本章重点分析了隐私权与表达自由及知情权的冲突。关于权利冲突的解决之道，本书认为有市场和法律两种解决机制，前者依赖当事人通过谈判的自由交易，后者依赖法律的干预配置权利，解决纠纷。法律对权利冲突干预的途径有二：一是立法，二是司法。前者倾向于权利价值位阶秩序的固定化和法律化；后者倾向于委诸法官利益衡量协调冲突。基于强化人权保护和限制法官自由裁量的立场，应当将权利的价值位阶及其判断标准固定化、秩序化，在此价值秩序的大致框架内，由法官在个案中进行利益衡量，作出判决。有权利必有其限制，权利的限制是解决权利冲突、平衡当事人利益的一种机制。隐私权限制的一般规则包括：公共利益、法律保留、比例原则、轻微损害的容忍义务、关于限制的限制、隐私权的克减等。

第九章 结语：中国民法典中的隐私权

本章分析了我国隐私权制度的沿革及现状，探讨了目前存在的民法典起草过程中隐私权制度的不同方案，最后提出了关于隐私权设计的立法建议，包括：设置独立的隐私权；扩张隐私权的范围；一般化与类型化相结合；确立与保护相结合；法典化与判例化相结合。

综上所述，本书试图在英美法与大陆法、法典与判例、体系化与利益衡量的二元对峙中把握隐私权的内涵和生命力。从比较法着眼，无论是英美法系还是大陆法系，都接受了隐私权的概念，但是对于隐私权乃至人格权的理解则在不同语境中各有不同。这既为隐私权的概念及其体系化提供了信心，也存在无成例可援引的困惑，只能采取一种“摸着石头过河”的态度，从中也折射出人格权体系化、法典化的理论难题。隐私权的体系建构是人格权体系建构的缩影。由隐私权体系化而及人格权的体系化，将隐私权体系纳入人格权体系，进而将人格权体系“嵌入”现代民法体系，实现人格权的法典化。

因此，本书的中心问题和研究方法是以概念法学的体系化方法为基础的。在现代民法经历了从概念法学到自由法学的历程之后，特别是在“解构”取代“建构”，体系已经宣告终结的后现代，体系化的话语似乎处境尴尬，这也映射出中国民法学既负担着体系建构又需要警惕民法体系的宏大叙事的历史宿命。面对概念法学与自由法学的对峙，正如中国的法治建设面临着现代与后现代的双重挑战。诚如学者所言：“……不是简单、无理地‘解构’，而是谨慎、合理地‘重构’，以实现更多的正义。在当代中国，为了造就良好的法治，主要的任务仍然是建构法治的基本框架和原则。但是，在建构的过程中，我们应该尽可能避免‘现代性’的失误和局限，尤其是对个人理性的盲目乐观和对法律形式的过分张扬。只要我们始终是本土场景里的哲学权利主体，该解的解，该建的建，何必拘泥于‘前现代’、‘现代’或‘后现代’呢？”或许中国传统的中庸之道可以解开这个悖论，民法之道，不离逻辑体系之外，又在日常实践之中，无体系则道不立，无利益衡量则道不行，我们须以体系醇化规则之杂芜，以利益衡量柔化规则之刚性，以兼顾形式理性与实质正义，均衡法之安定性与妥当性。

建构一个宏大的体系固然是法学学者无法克服的癖好和宿命，但也实在是一桩吃力不讨好的任务。对于隐私权这一在实证法上尚无体系可言的制度，本书对隐私权的体系建构只是一种理论上的尝试。任何体系都应当保持应有的开放性和可质疑性，实际上，每个人都有权利在自己的主观世界中建构自己的民法体系和颠覆他人的体系。对于体系，休谟（David Hume）在《人性论》一开头言道：“凡自命在哲学和科学方面给世人发现任何新事物的人们，总喜欢贬抑前人所提出的体系，借以间接夸耀自己的体系，这对他们说来是最通常和最自然的事情。”克尔凯戈尔（Soren Kierkegaard）则认为，建构宏大的体系只是一种论辩游戏，其嘲弄道，如果黑格尔在写了全部《逻辑学》以后，在前言中说明他只不过是做了一次思想实习，那么他可能成为有史以来最伟大的思想家，而现在他却是滑稽可笑的。先贤镜鉴，本书亦可作如是观。