导论 无隐私即无自由
隐私权（the right of privacy）是现代社会中日益重要的一项权利。隐私被认为是现代文明的奢侈品。现代社会，随着城市化的进程，都市人口日益密集，传统的“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的小国寡民式的农业社会结构和田园生活方式已成为明日黄花。由于现代社会生活压力的增大，人们对于暴露在公众中感到日益敏感，这种法感情和人格意识强化了隐私保护的诉求，隐私权遂在世界范围内得到广泛承认，逐渐发展为现代民法的显学。2009年，我国《侵权责任法》颁布，其第2条第2款首次明确规定隐私权乃是一项独立的民事权利，这是权利保障的巨大进步。
目前我国在社会生活中涌现出大量的隐私权纠纷实例，如个人资料交易、电话黄页、来电显示、隐性采访等，外国的隐私权资料更是汗牛充栋，特别是在隐私权理论最为发达的美国，相关的判例和学说可谓浩如烟海，其判例法的传统又决定了关于隐私权的知识具有零散性和实用性的特点，这其实对于本书的创作构成了一种危险。面临纷繁冗乱的生活资料和思想资料，反而可能陷入歧路亡羊的困境，从而囿于对具体的、孤立的问题的分析，而忽视了对隐私权的整体思考和对其内在本质的切实把握。论文不应当是思想资料和生活资料的积累、堆砌、编排和剪裁
，更重要的是对资料的理解和解释，发掘其中独特的意义，梳理出内在的理路。这无疑需要成功地提出问题和解答问题，也就是所谓的“问题意识”。近代英国科学哲学家K.R.波普尔曾道：“科学和知识的增长永远始于问题，终于问题——愈来愈深化的问题，愈来愈能启发新问题的问题。”凡有价值的学术观点无不与所提的问题和提问方式有关，一个有价值的问题的提出有助于穿透纷纭复杂的现象和资料，洞悉问题的实质所在，有时问题本身就可能决定提问者的立场、视角和理论进路。问题意识与时代风潮、社会背景，以及其个人的经历和知识结构有着密不可分的关系，一个具有强烈历史感和时代感的问题应当反映同时代人共同的焦虑和忧患，从而体现提问者的现实关怀。
其实自罗马法以降，近代大陆法系的知识传统中长期以来本无隐私权一语。而如今“隐私权”则成为现代民法话语系统中的一个“响词”，为大陆法、英美法等不同法系所共同接受，并在不同的制度背景的约束下沿着各自的路径演进。隐私为什么在现代社会成为一种权利？作为私权家族中的新贵，隐私权从无到有，从边缘到中心，从默默无闻到头角峥嵘的发展动因何在？隐私权话语的背后到底蕴藏着现代人怎样的焦虑和诉求？其调整对象、规范模式、保护范围如何界定？
对于“隐私权是什么”、“隐私权的正当性”等基本问题，仁者见仁，智者见智，人们可以从实证法学、自然法学、法社会学、法经济学乃至人类学等不同角度予以审视，并且对这些问题也几乎可以无限地追问下去，企图一劳永逸地获得一个终局的答案可能是徒劳的。正如学者苏力所言，所谓答案，只是一种懒人的策略，只是不想再继续思考下去的借口。如同“人性是什么”、“法律是什么”这些困扰人类心智数千年的问题一样，有问题未必会有唯一的答案，但是，根据这些基本课题提出问题，依赖自己的思考和判断提出个人的见解，以获得关于隐私权的一般性的认识，是法学必须要做的基础性工作。
一、隐私权的价值底蕴及现代困境
隐私权旨在合理划分公共领域与私人生活，保障私生活自由，这是一个健康的多元社会的根基所在。隐私权的底蕴是自由，消灭自由最有效的方式就是对个人隐私权的剥夺。关于个人、集体、社会与国家之间的关系，其建构的逻辑是由个人组成社群，由社群组成社会，由社会建构国家。而隐私权正是个人与社群、社会和国家的第一道防线，如果该防线被突破，私生活将会迅速地被国家、社会、集体、公众等公共势力吞没，个人作为主体的独立性势必遭受灭顶之灾。美国学者克林顿·罗施尔特在概括隐私对于政治自由的重要性时也强调其自治的特点。
隐私是一种特殊的独立。这种独立可以理解为一种尝试，如果挑战现代社会的全部压力，这至少是捍卫人身或者精神上自治的一种尝试。它试图建起一道不可违抗的尊严之墙来挡住全世界。“自由”的人应当是有隐私的人，他保留有自己的想法和判断，而不会感到任何高于一切的强制力去强迫他与别人（甚至是与他喜爱、信任的人）分享每件有价值的事情。
隐私权不但本身彰示着在多元的社会中的个人选择的自由，而且构筑了对自由行动、自由言论、自由思想等其他自由的坚强保障。如美国最高法院曾将个人的隐私当做一种手段，用来制造“一个庇护所，在那里，个人的思想不受侵犯。即‘人的思想不是民选政府管理的对象，也不受司法管辖’”。一旦丧失隐私权的根基，人们就不可能实际享有言行的自主权，也不可能获得真正的自由，公共领域中的言论自由、思想自由、信仰自由都将成为沙滩上的楼阁，形同虚设。因为没有隐私权的法律保障和屏蔽功能，个人的思想、感情、信念、记忆、希望、欲求、感觉、言论、行动都将赤裸裸地暴露在公众的目光之下，其中当然包括国家公共权力这个无所不在的“利维坦”。因为公开是最有效的控制方式，当一个人感觉被一双眼睛盯着的时候，他的一切行为都会受到压抑，社会学家把这种整个社会对个人的严格控制称作“社会凝视”。在国家和社会公众的监督之下，透明的个人将被迫与社会标准保持一致，从而任何选择的自由都将丧失殆尽。表演社会学（dramaturlogy）研究过纳粹集中营里的情况，发现当囚犯们被剥夺了一切最隐私的权利时，人便沦落为野兽。个性的形成要求有一个与日常生活的“前台”对立的，纯属私己的“后台”。灵魂在这里审视和评价前台的表演，并如吉登斯（Constitution of Society）所言，通过日常生活的仪式回忆起自己的“人格（personality）”。完全无视隐私权，甚至把灵魂深处的东西拿到光天化日之下，当做革命的材料，“个性”便无以立足，“人格”便失去尊严，“自由”便永远被遮蔽。
再从历史上看，每一个极权主义的国家都将剥夺个人隐私权作为政治统治和社会控制的手段。著名的标语“老大哥在看着你”就是一个象征。英国作家乔治·奥维尔（又译作奥威尔）的著名寓言小说《一九八四》为我们刻画了一个丧失隐私的世界。在一个名叫“大洋国”的国度，所有社会成员处于完全监视之下，每个私人房间里都装有无法关闭的“电幕”，它无时无刻不在监控人们的活动，将私人生活公布于众。在这个没有隐私的社会里，甚至血缘和亲缘关系也发生扭曲，家庭沦落为监视和告密的温床，亲属之间相互揭发，恐怖的监视深入到孩子和家长的关系中，个人的私密关系和感情被无情剥夺。总之，不允许有个人生活，每个人必须生活在公众之中。“原则上，党员没有余闲的时间，而且除了睡觉以外，不能单独待着。那就是说，当他不在办公、进餐或睡觉的时候，他必须参加某种公共娱乐活动。如果做一些含有孤独意味的事，甚至独自散步，都是有点危险的。新文字里有一个专门的字，叫做‘个人生活’，意思是个人主义和偏向……”由于私生活荡然无存，个人的行动和言论自由不复存在，麻木、迷信与盲从被训练成一种全民性格，每个人只不过是没有自己思想和感情的行尸走肉而已。
摧毁隐私的屏障则意味着诞生出一种对思想和情感的权力，一种深入内心的控制，一种绝对权力。这是古往今来一切专制者所梦寐以求的权力。在抑制隐私的社会中，任何私人性的感觉和思维都被推定为危险行为，意味着可能受到惩罚。如此则连内在的思想和感情都没有自决的可能，更何谈外在的行动和言论的自由？例如“腹诽”与“面罪”。我国古代社会存在着源远流长的专制主义传统，对个人隐私的漠视和排斥自有其内在的文化基因，“腹诽”即为一大发明。腹诽罪的奇特之处在于，其所惩罚的不是外在的行为，而是内在的思想与情感。腹诽首见于汉朝大司农颜异被诛事：“……客语初令下有不便者，异不应，微反唇。汤奏当异九卿见令不便，不入言而腹诽，论死。自是之后，有腹诽之法比，而公卿大夫多谄谀取容者。”这类似于“一九八四”式的社会中的“面罪”。即“不论是脸上的痉挛，无意间显出忧愁的神情，或者习惯性的自言自语，只要表露心神不正常或有隐私的话，这就危险了。不管怎样，面上显出一种不适当的表情，本身就是一种必须惩罚的罪行。新语言里甚至有一个专门的词，叫做‘面罪’”。
想要真正地把握隐私权的内涵，解决隐私权的根本问题，我们必须关注隐私权背后的内涵和语境，挖掘隐私权的时代背景和社会土壤。隐私权是一个现代性的概念，私生活自由在现代社会才成为一个问题。古代的专制社会，囿于生活方式和技术条件的限制，公共权力肆虐于朝堂，但尚不足以对社会生活和个人领域实施完全控制。在传统的乡土社区和熟人社会中，是一种自发形成的宗法伦理秩序，社会成员生于斯、长于斯，潜移默化，个人、宗族、社会浑然天成，没有强烈的自我意识和人我界别，隐私意识自然无从生长，其正当性也无法为社会成员普遍接受。而近代以降，个人日益从传统的家族、团体中解放出来。尤其步入现代社会后，城市生活的压力和人际疏离，使得人们的隐私意识高涨，隐私权利遂获普遍承认。隐私权以社会公共领域和私人生活领域的界分为原则，而公共领域天生就存在一种侵蚀私人领域的倾向，高度发达的现代社会无疑又强化了这种侵略性，从而导致隐私暴露的可能性与损害的严重性与日俱增。科学技术、大众传媒、公共权力、消费主义文化交相凌侵，私生活自由处于风雨飘摇之中。现代社会中的隐私权呈现出一幅不容乐观的图景，“一九八四”是现代人的梦魇。
第一，科学技术进步对隐私权的挑战。
现代科技日新月异，信息通信、基因工程、视听传媒的发展一日千里。科学技术是一柄双刃剑，在为人类提供福祉的同时也对个人隐私构成严峻的挑战。科技走向反面就可能异化为技术统治的暴政，“科学精神”堕落为“技术依赖”，科技进步的欢歌同时也可能变调为个人自由的丧钟。摄像头、窃听器、长焦镜头的使用使得个人私生活物无遁形；基因图谱的开发，使得一旦确定个人的基因特征，则其禀赋、性格、能力、健康都将被人一览无余，这将导致个人堕入基因决定论的宿命；互联网络上的cookies、黑客程序、木马病毒等技术使得对计算机使用者的网上行踪的监控和数据隐私的窃取易如反掌。有学者甚至认为，当今世界，任何人可以通过网络查询对方的许多基本信息，其量远远超过希特勒通过恐怖政策获取其极权统治下的居民的信息量。在科技暴政布下的天罗地网中，人类可能连最后的一块遮羞布都不复存在，成为现代技术体系中的一个零件。美国有学者撰文认为，日常的信息资料的搜集、在公共场所的自动监视的增加、对面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监视、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上装置监控设施、红外线扫描、远距离拍照、透过身体的扫描等，这些现代技术使得人们“无逃于天地之间”，最后其宣称“隐私已经死亡”！
第二，大众传媒发展对隐私权的威胁。
大众传媒在西方国家甚至被称做三权分立之外的“第四种权力”。其对于私生活的侵入可谓无孔不入，神通广大，这使得个人想要免除公共关注愈来愈难。从报纸到电视再到互联网络，大众传媒在现代社会发生了三次革命性的进步，从而也催生出日益严重的隐私权问题。大众传媒的泛滥与个人的私生活之间的摩擦加剧，也是现代人隐私日益敏感的诱因。美国学者沃伦和布兰代斯首倡隐私权概念的肇因即为其举办的一场私人聚会被当地的媒体不当曝光，造成当事人情感的伤害。如哈贝马斯所言，公共领域借助公共舆论的趋势，造成其实在商业的利益驱使下的“公共舆论”对于私人生活的猎奇性关注，这使得私人生活日益丧失隐秘性。2011年，英国《卫报》披露世界最大的综合传媒巨头新闻集团旗下《世界新闻报》非法窃听失踪少女米莉及其家人的电话，干扰警方破案。媒体窃听事件在英国媒体、政界、警方引起巨大反响，继而带出越来越多的相关丑闻，英国王室、政坛要员、社会名流、谋杀案受害者家属等都成为新闻报的窃听对象，媒体巨头不再是新闻自由的捍卫者，反而变成了侵害隐私的急先锋。美国1998年的电影《楚门的世界》（The Truman Show）以黑色幽默的手法讽刺了这个被媒体操纵的世界。剧中主人公的私人生活居然就是一部电视肥皂剧集，他居住的小镇是一个巨大的摄影棚，他的亲朋好友、左邻右舍全都是职业演员，他生命中的一举一动无时无刻被隐藏的镜头拍摄，播放在观众面前。他就像生活在玻璃罐里的蝴蝶，主人公的遭遇暗示了现代人被媒体暴力剥夺私生活自由的可怜处境。
第三，公共权力膨胀对隐私权的压迫。
市民社会形成的过程，同时也是政治国家的建构过程。近代市民社会以个人自由为本位，对公共权力的滥用始终秉持秫惕之心，以分权、法治、宪政、人权等各种制度设计约束公共权力。而现代社会，国家与社会的制约关系失衡，家长式的全能政府逐渐取代传统的“守夜人”政府。经济干预、宏观调控、福利国家，在形形色色的旗帜下国家伸张自己的有形之手。现代社会是一个高度复杂的巨大系统，其复杂性、风险性也要求政府对公共安全承担更重的责任，从整体趋势来看，公共权力对社会生活控制得更为深入和严密。现代科技进步无疑也使得公共权力如虎添翼，造成政治国家完全吞没社会、社群和个人之虞，从而全权国家、全能政府在现代社会成为可能。学者言道，政府通过科学技术提供的现代化手段控制社会生活的每一个领域，不能不缩小人们的自治领域，由此导致人们对自我价值的否定。可以说，隐私权价值的损害是人权与科学技术发展相冲突的表现之一。例如美国“9·11”事件后，举国风声鹤唳，公共权力以“反恐”之名急剧膨胀。2001年《美国爱国者法案》（USA Patriot Act）授予司法部使用窃听器和其他监视技术等手段追踪可疑恐怖分子和间谍的权力，可以秘密搜查民宅、窃听人们的电话交谈、监测民众使用互联网。据此批评者认为，“9·11”之后的美国已经由宪政国家堕落为一个警察国家。正如美国公民自由联盟纽约州的负责人塞尔吉所言：“面对一个越来越庞大，而且是处于无序状态的监视网，美国人应该受一次当头棒喝才能意识到问题的严重性。美国人在充分享受现代社会的同时，付出的却是失去隐私的代价。”2013年美国联邦情报局探员斯诺登叛逃爆出美国情报部门监视全球网民数据和电话的“棱镜”计划，牵扯到苹果、微软、谷歌、雅虎等九大互联网公司，斯诺登声称，美国国家安全局和联邦调查局可以直接进入这九大互联网公司的中心服务器搜集情报。而这一切都是在《美国爱国者法案》授权下的合法行为！《华盛顿邮报》2013年6月11日一篇报道引用参与美国政府大规模监控项目曝光行动的独立制片人劳拉·波伊特拉斯（Laura Poitras）的话说：“我们有秘密的法庭对秘密的法律进行秘密的解释，这不行，这成了什么民主？”她认为，这些政府的秘密法案使选民被蒙上了眼睛，成了法律的囊中物而不是主人，使有关政府机构和官员进入可以为所欲为、不必担心问责和追究的境界，使宪政民主成为有名无实的东西。
第四，消费主义文化对隐私权的操控。
现代市场经济是一个真正的“群众的时代”，消费主义、享乐主义大行其道。市场是对大众眼球的争夺，所谓“注意力经济”、“美女经济”、“明星效应”层出不穷。早在20世纪60年代，评论家乔治·斯泰纳在《夜话》一文中指出，黄色文学之危害即在于剥夺了人的最后一点隐私。时至今日，消费主义的大众文化更是如洪水猛兽般吞噬着个人隐私。这与从马克思到Wallerstein所批判的现代社会的“万物商品化”运动密切相关。商品要获得最大市场，就必须迎合群众，而为了继续扩大市场，就必须同时改变更多的人的欲望、趣味使他们变成群众。商业甚至有本事把原本是要充分另类和边缘的暴力、变态、同性恋、迷信、堕落、吸毒主流化成为人民喜闻乐见的东西。在消费主义和享乐主义的浸淫下，现代社会的大众文化具有媚俗、猎奇、取悦大众的特征。如弥尔顿所言，大众文化是“通俗的、一次性的、消费的、廉价的、大批生产的、年轻的、诙谐的、色情的、机智而有魅力的”。在这种消费主义的大众文化之中，隐私成为消费的对象，成为一种特殊的商品。这就不难理解隐私权被认为具有财产价值，成为交易的客体，如美国法上的公开权即是隐私权的异化物。为了满足大众的消费需要，狗仔队伺机而动，以“扒粪”为职业。“绝对隐私”、“身体写作”、“木子美”现象在市场上风行一时，“隐私文学”成为市场中的新宠。可以说，消费主义的大众文化导致了隐私的商品化、隐私侵害的职业化。
总之，现代社会，物质极大充裕，而现代人的个性人格和个人自由极度匮乏，濒于破产。现代社会进一步趋向整体化，除了传统的宗教、伦理、习俗等权威之外，公共权力、大众传媒、科学技术、消费主义大众文化形成了巨大的整体主义势力，在经济、技术、文化、审美、个人生活各个领域，整体主义渗透一切，共同扼杀生活的丰富性和个人自决的可能性。法兰克福学派揭示出，现代科技的进步和工业化生产，不断制造虚假需求，满足人们的文化心理，消解了人们的独立性、创造性和批判性，将之塑造成为“单向度的人”。人的主体性丧失，千人一面，人人吃一样的食品，住一样的房子，看一样的电视节目，直至最终以一样的方式思考……这种高度格式化、标准化、单一化的生活方式就是在工具理性统治之下的人的生存状态。整体压迫个人，整体取代个人，个人处于价值虚无、意义匮乏、孤独无助、失落自我的痛苦之中。隐私权的终极价值正是对人的关怀，隐私权所表征的私生活自由是人类对现代社会的一种反思和救赎，隐私权的发达及其危机见证了现代人的焦虑和希望。