第一章 隐私与隐私权

第一节 隐私是什么

一、隐私语义考

隐私是隐私权的基础，欲界定隐私权必先界定隐私为何物。隐私作为一种生活事实，受到法的确认而上升为一项具有正当性、合法性的利益，即隐私权。“隐私”一语纯系舶来品，由英语词汇“privacy”对译而来，在汉语中由“隐”与“私”两字组合而成。现代哲学认为，语言不仅是思想的表达形式，实际上话语本身也会塑造人们的思维方式，可能影响人们行为的过程。定义大多从语源演绎而来，特别是从特殊事物中抽象出来，所以是以人们的感情和观念为基础的。

英文“privacy”在中文里很难找到一个与之对译的词，其在英语词典中的解释如下：

《朗文当代英语辞典》（1995年英语版）：

1．The state of being able to be alone, and not seen or heard by other people；

独处并不被他人听见或看到的状态；

2．The state of being free from public attention.

免于受公众关注的状态。

《美国传统辞典（双解）》：

1．The quality or condition of being secluded from the presence or view of others；

隐退，隐居脱离人群或不见他人的性质或状态；

2．The state of being free from unsanctioned intrusion；

隐私免受非法入侵的状态；

3．The state of being concealed; secrecy.

保密隐藏的状况；隐匿。

可见，在英语中，“privacy”意指一种个人隐匿、隐遁，免于公开和外来干扰的状态。这种状态与公共生活相对立，源自一种私人生活的领域。在汉语世界中，由于社会环境和文化背景的差异，虽然没有与英语“privacy”相匹配的词汇，但汉语强大的造词功能和表达能力为我们提供了“隐私”这一新术语。语言与语言所指的现象的关系是专断的，其边界也是专断的，是特定社区的人们长期生活中演化出来的。我们运用这一概念关照现实生活，反思我们的生活状态，在汉语文化中逐步萌发了西方文化中的隐私观念和隐私的权利意识。先人以“隐”与“私”的组合创造出一个新词指称“privacy”，在语言文字里蕴藏着隐私权概念的奥秘以及我们对隐私权概念的理解。

“隐”在《高级汉语大词典》中共计有7种解释：（1）藏匿；隐蔽。隐，蔽也（《说文》）。（2）隐瞒。父为子隐，子为父隐（《论语·子路》）。（3）隐测，审度。又隐实户口，料出无名万余人，以充军实（《晋书·庾冰传》）。（4）怜悯。隐其无罪（《孟子·梁惠王上》）。（5）隐逸不出。隐者也（《论语·微子》）。（6）塞，堵塞。士不隐塞，庶人不数罟（《诗·小雅·鱼丽》）。（7）隐没；熄灭。隐武事，行文道（《国语·齐语》）。

“私”，从禾，厶。本义为禾，庄稼。在《高级汉语大词典》中共计有8种解释：（1）同本义。私，禾也。北道名禾主人曰私主人。（《说文》）段玉裁注：“盖禾有名私者也。”（2）中国古时女子称姊妹之夫为私。谭公维私。（《诗·卫风·硕人》）孔颖达疏引孙炎曰：“私，无正亲之言。”（3）男女阴部。早有私病，不近妇人（伶玄《赵飞燕外传》）。（4）日常衣服。薄污我私（《诗·周南·葛覃》）。（5）非法的货物。（6）古指私田。雨我公田，遂及我私（《诗·小雅·大田》）。（7）古代卿大夫的家臣。某也，夫子之贱私（《仪礼》）。（8）又指诸侯国君的嬖臣妾媵。君多私（《国语》）。

可见，隐私之隐，取“隐”中两义：一为隐匿，隐瞒，秘而不宣；一为隐遁，隐逸，出世的生活态度和方式。所谓“有道则仕，无道则隐”，“大隐隐于朝，中隐隐于市，小隐隐于野”等。“隐”表明一种与外界接触的可能性，现代隐私权所包含的生活安宁和信息秘密都可以从中找到原型。“私”在我国古代汉语中没有西方文化中与公共领域相对立的个人领域的概括性含义，在中国传统上对“私”的理解仅限于个人享有的具体事物，如庄稼、私田、衣服、家臣、妾媵等。但从私的起源可以推出，“私”有个人财产之义，私同禾，私田，段玉裁注：“盖禾有名私者也。”无独有偶，西方文化中私人领域、个人权利的基础也正是个人的财产权利。隐私之私，应当界定为与公共领域区别的私生活领域。

因此，综合英语和汉语文化中的隐私含义，现代意义上的“隐私”可以从“隐”与“私”两方面来理解，隐私是与公共领域相对立的私生活领域，在该领域中个人享有的隐匿、隐遁，免于公开和外来干扰的自由。

由于我国文化传统对隐私的排斥和贬低，隐私一词在我国语境中的理解曾经一度等同于阴私，指称：“涉及不正当性行为，有关强奸、侮辱、猥亵妇女或者其他有伤风化的事情，是阴暗、丑陋的……”1989年版《辞海》中没有“隐私”、“隐私权”之类的条目，只有“隐私案件”一条：“隐私案件，亦称‘阴私案件’，涉及男女私生活、奸情或其他淫秽内容的案件”。因为“隐”的隐匿，可引申为不可告人；“私”则有男女生殖器官的含义，可引申为男女之私。因此，在我国压制个人权利和泛道德化的文化背景下，男女不可告人之事成为对隐私的当然解释，这似乎也不难理解。隐私等同于阴私的原因还在于，在人类社会形成初期，人们尚无更多的身外之物可供支配，因此人类的隐私意识仅能及于自己的身体。在文明尚未达到现代这个程度时，人们只认识到阴私需要保护，而未意识到隐私的其他部分也应得到保护。

在这种隐私观念之下，隐私被扭曲、贬低和排斥，隐私很难成为一项具有正当性的权利。在我们的词汇中，“难言之隐”、“难于启齿”、“不可告人”等多用来描绘违反社会价值标准的污秽丑陋的人和事。在这样的文化背景下，凡“私”必揭，“街谈巷议”别人的“家长里短”成了一种被普遍认同的、习以为常的社会习惯。于是，窥私行为得以在社会上普遍化：家长里短、小道消息，往往奔走相告，飞短流长；孩子的日记、信件被家长理直气壮地拆看和检查；学校任意搜查学生宿舍；等等。实践中，台湾“璩美凤光碟”案、香港“新东刊”案、延安“夫妻观黄碟”案等一系列隐私案件层出不穷。

将隐私等同于阴私，不仅导致隐私观念的扭曲，侵害隐私权行为的泛滥，而且在法律上导致的不利后果是，对于隐私范围的界定极为狭窄，大量的隐私利益得不到有效的救济，并且在隐私权的确立和责任构成方面，将侵犯隐私与名誉损害不当地结合起来。因为对阴私的揭露，往往导致当事人社会评价的降低，以至于隐私权的保护没有任何独立的意义，法律将揭露阴私纳入名誉权保护的范畴，从而造成了隐私权与名誉权的混淆。例如，1986年《民法通则》没有规定隐私权。1988年最高人民法院《关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》即通过名誉权保护隐私权，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。

这种以名誉权保护隐私的模式不可避免地存在局限。对隐私权的保护，只限于擅自公布、恶意宣扬他人隐私，造成名誉损害后果的，才能认定为侵害名誉权的侵权行为；对于其他侵害隐私的行为，例如刺探他人私人情报信息，擅闯他人私人住宅，跟踪私人活动，等等，由于并没有造成名誉权的损害，因而都无法追究民事责任。