第一节 授权规范的可用性
依法行政要求行政职权必须以法律为基础，这也是法院对被诉行为进行职权审查的主要内容，具体有连续三个层次的问题：有无授权、授权是否足够清楚、与上位法是否一致。
一、有无授权规范
职权审查首先要看是否存在授权规范，如果行政机关没有授权就作出行政行为属于无权限，是典型的超越职权。这一审查是依法行政原则最直接的运用。依法行政的核心要义是职权法定(又称法律保留)，指的是行政机关行使的任何权力，尤其是可能侵权或者具有“杀伤力”的权力，都必须有授权依据。这也是行政法与民法最大的区别。同样的法律缄默，在民法上做有权推定，即所谓“法无禁止即自由”；在行政法上却要做无权推定，即所谓“法无授权不可为”。按照《行政诉讼法》第32条规定，行政诉讼中，被告应当向法院提交作出具体行政行为所依据的规范性文件，其中就包括授权规范。被告提供文件之后，接下来法院就应当审查其可用性，即对授权规范的合法性进行审查。需要注意的是，受限于国家权力分工，法院只能附带性地进行有限审查，主要包括以下两个方面：
第一，实体方面。主要体现为行政方式设定权的审查。根据实践需要，行政机关既可以运用命令、禁令、许可、处罚、强制、征收等刚性的行政方式，也可以运用指导、合同等柔性的行政方式。这些方式尤其是刚性方式只能由法来创设，而不能由执法者任意选择。按照比例原则，各种行政方式的能量有大小之别，其创设受到的限制程度应与此成正比。行政方式的能量越大，创设法的位阶就应当越高，如果未达到应有的位阶，则不具有可适用性。应当说，比例原则的正确性不容置疑，但是难以在司法审查中发挥作用，因为在遇到诸如地方性法规是否可以设定吊销营业执照的处罚、规章是否可以设定许可等常见的问题时，它无法给出精确的答案。注100由此就可以理解，在《行政诉讼法》实施的早期，法院在面对那些创设行政方式的低位阶法甚至是规范性文件时，何以通常采取一种视而不见的态度。其原因并不在司法怠惰，而是因为法律未提供明确的标准，而原则又不能直接司法化。这种状况随着社会主义法律体系的不断完善而逐渐改善，其中有四部法律至关重要：一是1996年的《行政处罚法》。按照该法规定，法律可以设定所有种类的处罚；行政法规不能设定限制人身自由的处罚；地方性法规除上述限制外，还不能设定吊销企业营业执照以外的处罚；规章只能设定警告和一定数量罚款的处罚。二是2000年的《立法法》。该法第8条规定，限制人身自由的强制措施和处罚、非国有财产的征收只能制定法律，明确了专属于国家立法机关的立法事项。三是2003年的《行政许可法》。按照该法规定，法律、行政法规、地方性法规在其法域内的设定权是完整的，省级政府规章只能设定期限一年的临时许可，部委规章则没有设定权。四是《行政强制法》于2011年6月30日通过，2012年1月1日起施行。该法明确规定，行政强制措施由法律设定，如果尚未制定法律，行政法规可以设定限制公民人身自由、冻结存款、汇款之外的强制措施，地方性法规可以设定查封场所、设施和财物以及扣押财物。其他法律规范和规范性文件无权创设行政强制措施。行政强制执行只能由法律设定，比行政强制措施的设定更为严格。至此，行政管理方式当中最重要的四种类型注101就都有了量身定做的规范，法院的审查也就基本上可以做到有法可依。
鉴于设定行政方式所处的宏大背景，法院常常需要在合法性与执法需要之间的紧张关系中寻求一种平衡。比如，某公司未经许可采集脐带血，当地卫生部门对其作出处罚决定，引起行政诉讼。诉讼中，被告提供的授权依据是卫生部的规章，该规章规定，采集脐带血须经许可。如果将该规定理解为创设许可，则显然不具有可适用性，据此应当撤销被诉行为。但从执法需求来讲，没有比许可更合适的管理方式了。因为脐带血采集与人民群众生命健康有重大关系，如果否定许可，放任脐带血的自由采集，必然后患无穷。鉴于此，法院将脐带血解释为“血液”，由于《献血法》设定了血液采集许可，脐带血采集许可也就由此成为法律设定的许可，而卫生部的规章就成为是对其程序条件的进一步细化，从而满足了《行政许可法》的要求。不过，按照当时《血站管理办法(暂行)》的定义，血液指的是“临床用全血、成分血”，而脐带血采集的目的只在提取造血干细胞，其本身并不用于临床。这实际上具有以法官造法和填补法律漏洞的意味，在此个案中，其必要性显而易见。但是需要注意，填补法律漏洞的方法是非常规法律解释方法，只能运用于保护重大公益等非常情形的场合，如果用于寻常案件，则法律将丧失安定性，并动摇法治的基础。
第二，程序方面。法院对立法程序的审查主要涉及两个问题：
一是立法程序合法性的判断。可以说，自《行政诉讼法》实施以来，这方面的审查就一直是行政审判的弱项。究其原因，主要是关于立法程序的规定不系统、不全面，法院的司法审查常常无法可依。2002年，《立法法》对立法程序作出了系统、明确的规定，为法院的审查提供了较为完善的判断标准。
二是对不符合立法程序的授权依据的处理。《立法法》在规定立法程序的同时，并未明确哪些程序的违反会导致不具有可适用性。不过，法院并非是无所作为的，探索一直没有中断。上世纪90年代，在不少案件中都曾出现过这样的情况：按照关于规章制定程序的要求，地方政府应当在规章制定后报国务院备案，但是不备案是很常见的。这样的规章能否可用？最高人民法院的态度是，不备案不符合立法程序，但并不影响可适用性，理由在于规章无须备案即可生效。在一起城市规划行政处罚案件中，被告责令某公司拆除超高的建筑，授权规范是当地城市总体规划中关于限高的规定。当事人所在的城市是省会市，按照法律规定的制定程序，城市总体规划在报国务院批准后生效。被告作出行政处罚决定时，城市总体规划尚未得到国务院批准。最高人民法院判决认为，国务院批准是决定城市总体规划是否生效的重要步骤，故未经批准的城市总体规划不能成为被诉行政行为的依据。
通过归纳可以发现，法院对立法程序的审查尺度似乎已经形成了大致可以概括“重要性”的标准。按照该标准，一种程序要求的违反，是否导致授权规范不可用，关键看该程序对于规范的效力、对于当事人、公共利益等重要价值的影响程度，影响大则重要性大，影响小则不具有重要性。违反前者可能导致相关规范不能作为被诉行政行为依据；违反后者则属于立法程序瑕疵，但不影响相关规范的适用。
二、授权是否足够明确
明确性原则作为行政法一般原则，近几十年来在各国备受重视，不仅是行政行为的准据，更可作为法院审查行政行为的基础。注102所谓明确性，体现为立法程序和内容两方面的要求。程序上要公开审议，并依规定公布，使人民得以知悉；内容上其构成要件及法律效果的规定必须清楚、明白，且必须以明确的措辞、用语表现出来，使行政机关及人民都能了解。注103明确性原则在我国学理上论述不多，但稍作探究即可发现，其实际应用不乏其例。
最高人民法院行政庭在《关于铁路公安部门是否有权查封倒卖火车票经营场所的电话答复》(［1997］行他字第1号)中，没有采纳被告提供的缺乏明确性的“授权规范”。被告公安机关以原告公司倒卖车票为由，查封了其营业场所。被告提供的主要法律依据是《警察法》第7条，其中规定：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”最高人民法院行政庭认为：《警察法》及其他相关法律规范没有授予铁路公安部门实施查封倒卖火车票经营场所的职权。笔者认为，这一批复蕴含了如下前提：不明确的授权规范应当视为没有授权。
所谓“明确”应当有两点要求：一是行为的内容和条件明确。也就是说，法律在授权时应当写明到底可以作出哪些行为以及在什么情况下可以作出。就前述案例而言，就是授权的条件不够明确。《警察法》第7条虽然写明了公安机关可以实施行政强制措施，但前面还有“依法”二字，也就是说，其实施的条件还有待具体的法律规范加以明确。二是实施主体明确。有一起案件，草原管理部门对火灾责任人在作出处罚决定后，责令其赔偿损失。其法律依据是《草原防火条例》第31条规定。经查该条规定，确实在授权草原管理部门对火灾责任人进行处罚之后，有一句话：“造成损失的，应当负赔偿责任。”这一规定是否授权草原部门就赔偿问题作出决定？最高人民法院行政庭在《关于对雇工引起草原火灾的，可否追究雇主的连带经济责任的答复》(［1998］法行字第4号)中给出了否定的答案。其主要理由是，该规定是一个无主句，其意在明确火灾责任人的民事赔偿责任，至于该责任由谁来追究，则并不明确，故应认为草原部门无权处理。
在明确性审查方面还有一种值得注意的倾向，就是在不利处分行政案件中，授权明确性要求的程度高，原则性规定通常不能作为授权依据；有利处分案件中，授权明确性的要求可适当放宽，甚至原则性规定也可以成为授权依据。比如一起案件中，涉及乡镇政府是否具有保障“外嫁女”的村民待遇的法定职责的问题。尽管找不到具体的授权规范，但最高人民法院行政庭在《关于杨红艳、宋竟媛及宁多莲诉宝鸡市渭滨区神镇人民政府有关村民待遇案适用法律的请示的答复》(［2001］行他字第6号)中还是明确指出，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第61条和《妇女权益保护法》第30条以及地方性法规的原则性规定，乡镇人民政府负有保障公民的人身权利、民主权利和其他权利及妇女合法权益的职责。
三、授权规范与上位法是否一致
按照法治的基本要求，法律规范体系应当是统一的整体，下位阶规范应当与上位阶规范保持一致，不得抵触。具体到职权审查，如果授权规范与上位法不一致，则不得作为被诉行为的职权依据。所以，授权规范的可适用性也是职权审查的重要内容之一。从《行政诉讼法》实施二十年的情况看，法院在这方面的审查态度一直非常明确。
1992年，辽宁省发生了一起路政管理部门扣押车辆的行政案件。扣押行为的授权规范是辽宁省政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》，其中授权公路行政管理部门，对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施，然而，国务院发布的《公路管理条例》对这一违法行为处理方式为“责令补交并处罚款”。应当说，辽宁省政府的《通告》与国务院行政法规的不一致是很明显的，从法律上作出判断并不困难。不过，此案涉及的复杂背景，却大大增加了司法决断的压力。首先是辽宁省的规定虽然不合法，但似乎具有合理性。道路交通参与人逃避规费征收的现象的泛滥表明，国务院行政法规似乎存在授权不足的问题，从这个意义上来讲，辽宁省政府的通告具有合理之处。其次是普遍性。据了解，在中央立法层次，交通部、财政部在［90］交财字507号文件《关于违反车辆购置附加费征收办法的处罚细则》(已失效)中有“扣留驾驶员有关证件或车辆”的规定。在地方立法层次，不仅是辽宁，在全国许多省市(如山东、河北、黑龙江、吉林、湖南等)，以地方性法规或者地方政府规章形式赋予稽查人员扣车权力，已经成为地方路政立法的通行模式。再加上这样的规定已经实施数年，据此规定已经作出了大量的扣押行为。如果认为辽宁省政府的规章不能作为被诉行为的依据，则可能引起一系列问题，对建立在授权瑕疵的执法活动之上的行政秩序造成较大冲击。面对这样的情况，法院在处理方案上出现了分歧。一种观点认为，地方政府规章超出了行政法规规定的范围，应视为抵触。另一种观点则认为，考虑到本案涉及的特殊背景，虽然地方政府的规定存在一定问题，但不宜否定。最高人民法院在接到该案的请示之后，经反复权衡，认为法律一致性的价值应当优先考虑，据此作出了《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》(法行复字［1993］第5号)。其中称：辽宁省政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条“可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施”的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时，应适用国务院发布的《公路管理条例》的有关规定。笔者认为，此案在法律效果与社会效果的权衡方面具有典型意义，这一点在今天仍有实用价值。合法性审查并不排斥社会效果，恰恰相反，其最高境界正是法律效果和社会效果的统一。法律并非只是僵硬的文字，而有其开放性、适应性和灵活性，在法律理解和适用存在选择余地时，应当选择社会效果最好的方案。不过，需要我们时刻注意的是，在两种效果的关系之中，法律效果永远是基础和前提，不能脱离法律去追求社会效果，否则就不成其为法治。本案中，下位法超出上位法容许的限度授予行政机关更多权力，违法显而易见，在此情况下，考虑所谓特殊的执法背景而承认下位法的可用性，实际上就是舍弃法律效果去片面追求社会效果。“如果认可行政机关单方面超越法律、法规规定的职权，那就是承认行政机关可以违法，可以自己最后决定自己权力的范围，这样，法律对于行政机关权利范围的规定，就变得毫无意义，法治将不复存在。”注104此后，最高人民法院在其办理的大量批复当中一以贯之地坚持了如下思想：与上位法抵触的授权规范不得作为被诉行政行为的依据，据此作出的被诉行政行为构成超越职权。与法院的坚持相映成趣的是，不知从何时起，各级政府及其部门起草规章或者规范性文件时，开始征求法院的意见，这种做法渐渐成为一种习惯。这与法国行政法院的立法咨询功能颇为相似。
授权法有不同的位阶，上位法的任务侧重于打造制度框架，下位法的任务则在于丰富、完善制度细节，使上位法的规则、原则和意图得以具体化，所以，上下位法的文字不可能完全相同(完全相同的下位法没有存在的价值)。这就给法律一致性审查带来了一个最大的难题，上下位授权法的不同，何种情况属于不一致(抵触)？何种情况属于必要的具体化？其标准孰难掌握。最高人民法院对河南省高级人民法院作出的《对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院盐业专营办法第二十五条规定与河南省盐业管理条例第三十条第一款规定问题的答复》(法行［2000］36号)具有探索意义。国务院《盐业管理条例》违法运输盐产品设定的罚则为“违法运输的食盐价值3倍以下的罚款”，河南省的一个地方法规中将其改写为“违法运输的盐产品价值1倍以上3倍以下罚款”。有人认为，下位法设定的罚则包含在上位法的范围内，属于结合本地实际，对上位法规定的具体化，并不构成抵触。最高人民法院批复并未采纳这种主张，明确指出构成抵触，理由在于下位法改变了上位法确定的罚款幅度，违反了法律一致性的要求。笔者认为，该批复揭示了一条标准，即下位法对上位法授权作出实质改变的，构成抵触。上位法罚款的下限接近于零，下位法罚款下限为盐产品1倍价值，实质性地提高了罚款标准。