三、我国民法基本原则的确定标准

民法究竟有哪些基本原则？对此，可谓众说纷纭。一般认为，应当根据《民法通则》第一章关于民事活动基本原则的规定来确立我国民法的基本原则。笔者认为，《民法通则》第一章的规定基本概括了所有的民法基本原则，揭示了民法的一些重要的基本原则，如平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公共利益原则等，但不能完全以《民法通则》的规定来确立民法的基本原则。主要是因为一方面，《民法通则》作为我国政治经济文化发展的某个特定阶段的产物，其某些规定是针对特定历史阶段而作出的，对基本原则的规定也是如此。《民法通则》中的一些基本原则，如遵守国家政策原则，遵守国家经济计划原则反映了特定经济阶段的特点，不能以此作为普遍适用的原则。另一方面，《民法通则》关于基本原则的规定是对民事活动基本原则的规定，不能完全概括民事立法原则、民事裁判原则等其他民法的基本原则。所以，不能完全以《民法通则》的规定作为认定民法基本原则的依据。

事实上，目前学界认可的民法的基本原则可以分为两类：一类是法律上明文规定的基本原则，另一类是法律上没有规定的基本原则。笔者认为，民法基本原则的确立主要应当以法定的原则为依据。一方面，在我国，民事立法中往往开宗明义地规定了基本原则。在我国民事立法中，往往出现较多的法律原则的成文化，这与很多国家的民法中并不规定法律原则存在明显的区别。大陆法系国家往往不在法律中规定基本原则，它常常在具体条文中有所体现，并经过学者的总结和提炼而形成基本原则。这就决定了，法官能够从法律中寻找到可供适用的基本原则。另一方面，既然法律对基本原则作出了明文规定，法官在解释法律时就可以援引相应的法条。虽然依据的是法律的规定，但是，毕竟是依法裁判。而如果仅仅适用学者总结出来的基本原则，就可能导致其权威性不足。此外，非法定化的基本原则，其究竟包括哪些，本身就存在争议。法律上明文化的基本原则是立法者意志的表达，而学者总结的基本原则则仅仅表现了学者的认识。所以，不能以法律上没有规定的基本原则作为解释的依据。如果以非法定化的基本原则直接作为裁判依据，则可能出现类似情况不同处理的现象。但是，我国不同的民事法律中也规定了众多的法律原则，哪些能够上升为民法的基本原则，对此，需要确定一些标准。笔者认为，可以考虑采用以下标准：

第一，抽象概括性。这就是说，民法基本原则体现在民法的具体制度和规则中，而不直接表现为某一针对性较强的法律规则中。这就决定了在民事审判实践中，法官不能直接援引民事基本原则作为裁判依据，而仍然需要援引民法的具体规则。基本原则通常不涉及具体的权利义务内容，而且因其高度抽象而给予了法官较大的自由裁量，所以基本原则不能代替具体的法律规范，不能直接作为解决法律问题的依据，尤其是不能作为法官裁判案件的直接依据，否则会出现“向一般条款逃避的现象”。

第二，普遍适用性。基本原则必须贯穿于整个民法中，体现在主要的民事法律制度、规则当中。它是对主要民事法律制度的高度的概括与抽象，因此，某个特定民法领域中的原则不能作为整个民法的基本原则。这就是说，民法的基本原则不是体现为民法某一部门或者某一具体领域的原则，而应该贯穿于民法的各个部门和领域的原则。如过错责任原则，只能适用于侵权责任法领域，就不能作为民法的基本原则。鼓励交易原则可以作为合同法的基本原则，但也不能上升为民法的基本原则。

第三，价值的完整性。这就是说，民法的基本原则应当完整地表现民法的价值理念，展现民法的基本精神，这样一来，能够使民法基本原则具有最高的地位，同时其本身也就可以作为民事立法和司法的指导原则。民法的基本原则，蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标、所欲达致的理想，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。因此，民事立法过程应该始终贯彻民法基本原则的价值要求，体现价值上的体系强制。

第四，指导性。这就是说，民法基本原则虽然不能直接作为裁判依据，但也具有很强的指导性，可以从中产生新的具体的裁判规则，例如，近几十年来，国外的判例学说从诚实信用原则中逐渐产生出“禁止权利滥用”、“情势变更条款”、“禁止恶意抗辩”、“禁反言”、“任何人不得从自己的非法行为中获利”、“缔约过失责任”等规则。（注：DÌEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÒN，“Codificación，descodificación y recodificación”，Anuario de Derecho Civil，Apr.-Jun，1992，p.479.）由此也体现了民法基本原则具有法律发展的功能。

根据以上标准，笔者认为，我国民法的基本原则包括平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。民法的这些基本原则也集中反映了民法所要追求的价值，正如彼得·斯坦所指出的：“作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”（注：［英］彼得·斯坦、约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，3页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。）而这五项原则对于维护秩序、保障公平，促进市场主体的自由有重要作用。民法的基本原则既可以针对某项行为，相互配合地发生作用，也可以只侧重于某种关系单独地发挥作用。