第二节 西方近代民法
近代民法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的法律体系。在范围上既包括大陆法系民法，也包括英美法系民法。（注：参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第7卷，北京，法律出版社，1999。）在这个时段，主要的发展趋势“则是契约和产权观念的变化——也就是订立可强制履行的契约的自由之逐步确立，以及产权之走向绝对化，即它之脱离所有其他社会因素，称为纯粹属‘个人’与‘物’之间的关系”（注：［英］泰格、利维著，纪琨译：《法律与资本主义的兴起》，5页，上海，学林出版社，1996。）。
近代民法的主要特点表现在：
（一）确认抽象的人格平等
近代民法承认人格的平等，这是一种形式上的平等。近代的社会变革，使得法律从身份的法、等级的法发展到平等的法、财产的法。独立的自由个人只服从于国家，而不再依附于各种领主或封臣。英国学者梅因在1861年出版的《古代法》一书中早有论断：“所有进步社会的运动，到目前为止，是一个‘从身份到契约’的运动”（注：［英］梅因著，沈景一译：《古代法》，96页，北京，商务印书馆，1984。）。法国《人权宣言》第1条就指出，人人生而平等。法国大革命后废除了封建社会的身份束缚，使个人获得了身份的自由。人们之间的关系完全按照契约设定，于其他生产资料之上所形成的人身依附关系、基于土地的人身依附关系、领主与隶农之间的隶属关系、主人与奴仆之间的身份关系、师傅与徒弟之间基于手工业者的关系都被解除，取而代之的是各种契约关系。（注：参见［日］我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中的优越地位》，9页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）近代民法所调整、保护、关切的对象是抽象的人，它对于民事主体仅作抽象的规定，而不作年龄、性别、职业等之区分。在近代民法典中，人被作为抽象出了种种能力的个人，并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而仅注重形式的平等，而未注重实质的正义。
（二）形成私法自治观念
私法自治的经济意义可以上溯到亚当·斯密的《国富论》，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者。（注：参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，3页，北京，中国政法大学出版社，2002。）它注意区分私法关系和公法关系，在私法领域中，私法关系的产生、变更和消灭是由个人的意思决定的。国家对民事关系承担守夜人的角色，不直接干预私法关系。国家的主要任务是保护个人的意思自由和个人权利不受侵害，并承担仲裁人和调停人的角色。
（三）产生民法的三大原则
民法的三大原则，主要是私法自治观念的具体表现，但也表现了近代民法对个人人格和私权的充分尊重。
1.无限制私有权原则。该原则又称为绝对私有权原则，是指私人对其财产享有绝对的、排他的、自由处分的权利。法国大革命不仅废除了身份特权，也废除了封建的多重土地所有权制度，而封建时代的主要特点就是所谓的多重土地所有权。在德国，日耳曼法的所有权观念被罗马法所有权观念排斥，所谓“自由所有权”（freies Eigentum）观念的确立，与法国革命的土地解放造成结果是一样的。（注：参见［日］我妻荣著，王书江等译：《债法在近代社会中的优越地位》，10页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）从17世纪以来，私有权的自由和“契约自由”一直被哲学家和法学家认为是个人自由的重要内容。按照18世纪流行的自然法学说，人生来便具有不可改变、不可让渡和不可分割的权利，这些权利就是自由和财产的安全，而“财产自由”和“契约自由”则是个人自由的必然结果。1804年《法国民法典》第544条规定的“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，就是对这一原则的准确表述。所有权不仅可以上及天空、下及地心，而且其内容不受法律实质性的限制，从而形成了一种绝对私有权的观念。
2.契约自由。契约自由原则，是近代民法的一条基本原则。它主要包括：第一，契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效，契约可以优先于任意法规范而适用；第二，契约的内容由当事人自由决定；第三，订立契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定，任何人无权干涉。《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”法典虽然规定了契约违反公共秩序和善良风俗时无效，但是公共秩序和善良风俗的条款只是在例外的情况下才适用。《德国民法典》在法律行为、债和契约中都充分贯彻了“私法自治”和“契约自由”原则。（注：“私法自治”是法律行为的原则，而“契约自由”是私法自治原则的体现。）
3.过失责任原则，也称为自己责任之原则。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这一简短的条文是对罗马法债法中的过失原则的重大发展，由此确立了过失责任原则，该原则先后为大陆法系各国的民法典所沿袭。它不仅具有道德的价值，而且具有教育、惩戒和预防损害发生的功能，还具有维护个人行为自由乃至社会秩序的功能。
现代大陆法系国家为维护资本主义的社会和经济秩序，保护社会成员的人身和财产权利，均规定了较为系统的侵权法。《法国民法典》深受罗马法的影响，把侵权行为作为“非合意而生之债”，列入第三卷“取得财产的各种方法”中，并用“侵权行为”和“准侵权行为”代替了罗马法中的“私犯”和“准私犯”的概念。上述《法国民法典》第1384条的规定便形成了侵权损害赔偿的一般原则。正如民法典起草人塔里伯在解释民法时所指出的：“这一条款广泛包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿。”（注：André Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.45.）“损害如果产生要求赔偿的权利，那么此种损害定是过错和不谨慎的结果。”（注：André Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，pp.71-72.）但是单一的过错责任也不能包括各种类型的侵权损害，所以，《法国民法典》的起草者不得不在规定过错责任的同时，规定过错推定。
（四）维护形式正义
近代民法在内容上还具有一个特色，即注重维护形式正义。社会正义可以分为形式正义和实质正义，所谓形式正义就是注重抽象的法律地位的平等、自由，而不考虑当事人的地位、差异而造成的实质上的不平等。合同正义，是指合同法应当保障合同当事人在平等、自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。千百年来，许多学者认为，“契约即正义”，因为契约意味着当事人要基于其合意移转财产，它是对暴力侵夺、武力侵占财物及各种野蛮行径的否定，是对交易秩序的确定。例如，罗尔斯在其《正义论》一书中指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件”（注：［美］罗尔斯著，何怀宏等译，《正义论》，5页，北京，中国社会科学出版社，1988。）。18世纪至19世纪的理性哲学认为，自由意志可以自然导向正义和公正。这一观点对许多大陆法系的民法学者也产生了影响。许多学者认为，合同自由能够自然地保证双方当事人所为给付的合理和平衡，当事人如果在协商中不能获得自己认为是平衡的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙伴。（注：参见尹田：《法国现代合同法》，24页，北京，法律出版社，1995。）因而合同自由与合同正义是不矛盾的。法谚有云：“对心甘情愿者不存在不公正。”所以，18世纪至19世纪的近代民法在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义。形式的正义强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人之间实际上是否存在着平等，一方是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平，等等，均不予考虑。在当事人之间订立的合同对其有拘束力，并不注重当事人实质上因为经济地位的差距以及劳工和有产者之间、穷人和富人之间由于其差异并没有真正的自由。《法国民法典》还强调过失责任原则，但在雇工遭受损害时，雇工必须证明雇主有过错才能获得赔偿，这也不能体现真正的实质正义。
（五）民法法典化的趋势
近代民法的另一个标志是民法的形式理性的加深，表现为民法的法典化趋势。1756年，欧洲启蒙时代出现了第一部民法典，全称为《巴伐利亚马克希米里安民法典》。以后在1794年又出现了《普鲁士普通邦法》，在私法方面，该法中包含着近代个人主义与自由主义的思想。最有代表性的则是1804年的《法国民法典》。这个时期，一些大陆法系国家通过法典化维护了国家法制的统一和市场规则的一致性。