第三节　现代民法

现代民法的演进发生于19世纪末期、20世纪初期。按照北川善太郎教授的观点，现代民法，是近代民法在20世纪的发展与修正，与近代民法并无本质上的差别，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。（注：参见［日］北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，286～287页，北京，法律出版社，1997。）从经济上看，随着自由资本主义向垄断资本主义发展，国家对经济生活的干预加强，生产力迅速发展，科技也取得了重大进步，大公司、大企业蓬勃兴起，这都对民法的演进产生了巨大的推动力。第二次世界大战以后的人权运动以及保护消费者运动的发展，更是有力地促成了现代民法的逐步形成。现代民法主要具有以下特征：

（一）民法的社会化

西方国家通过修改民法典、颁布民事单行法规以及法院的司法活动，确立了民法的新原则，诸如“公共福利”原则、诚实信用原则等。这些民法新原则中渗透了垄断资产阶级“社会化”的立法思想。有学者曾明确指出：“近代民法是个人本位、权利本位的法。现代民法则是社会本位的法。这种发展称为民法的社会化。”（注：谢怀栻：《外国民商法精要》，15页，北京，法律出版社，2006。）民法的社会化表现在以下几个方面：

1.对所有权的限制

在自由资本主义时期，以绝对的、不受限制的私有权为原则，所有权的绝对性和无限制性主张私人所有者对其所有物可以自由地使用、收益和处分。这一原则虽然对自由资本主义经济的发展起过推动作用，但是它过分强调个人利益而忽视了社会整体利益，加剧了个人利益与社会利益之间的冲突，阻碍了生产的社会化和大规模的经济建设，甚至导致了个人随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益的现象。因此，19世纪末期以来，个人主义的所有权观念日渐式微，同时，产生了如下两种所有权观念：一是社会的所有权观念。这种观念认为，法律保障所有权旨在发挥物的效用，使物达到充分利用并增进社会的公共福利，所以，所有权的行使应当顾及社会公共利益，不允许个人滥用权利，损害他人和公共利益。同时这种观念认为，从维护社会公共利益出发，应对所有权作适当的限制。二是个人与社会调和的所有权思想。此种观点认为，如果过分强调个人所有权的绝对性，将有害于社会公共利益，但若过分强调所有权的社会性，又将会侵害个人的财产权利，损害个人的财产自由，所以，应当将个人的权利与社会利益协调一致，个人行使所有权应当顾及社会利益，同时也应当尊重个人对其财产所享有的自由。自第二次世界大战以来，这种观点逐渐盛行。（注：此两种所有权观念参见温丰文：《土地法》，40～41页，台北，自版，1996。）这两种观点都为资本主义所有权制度的发展奠定了理论基础。

20世纪以来，大陆法系国家所有权制度的发展主要表现为法律对私人所有权的限制。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：“所有权负有义务，于其行使应同时有益于社会公益。”据此，财产所有权人行使其对财产的占有、使用、收益和处分权时不得违背社会公共利益，并且必须履行从公共利益的需要出发而对所有人所强加的义务。1947年日本修改民法典时，在第1条第1款明确宣布：“私权必须遵守公共福祉。”根据学者的解释，所有权的行使必须遵守公共福祉是一项基本的原则，所有权发挥着营造社会共同生活的作用，与其他权利完全相同。（注：参见［日］我妻荣：《物权法》，165页，东京，岩波书店，1995。）从大陆法系民法的规定来看，对所有权的限制主要表现在如下几个方面：其一，对土地所有权的客体范围和效力范围的限制。《德国民法典》第905条规定：“土地所有人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层，但所有人不得禁止他人在排除干涉与所有人无利害关系的高空和地层中所为的干涉。”其二，对所有权行使方式的限制。所有权的行使方式必须合法化，各国民法典对此都作出了确认。如《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”在对行使方式的限制上，不仅要求所有人行使所有权必须合法，而且要求其必须根据诚实信用原则行使权利，不得滥用所有权、损害他人利益。如《德国民法典》第226条明确规定：“权利的行使不得以加害于他人为目的。”如构成滥用权利，造成他人损害，将负损害赔偿责任。其三，所有权负担上的限制。根据许多大陆法系国家的民法和判例，所有权人可以与他人订立合同，在自己的所有物上设立租赁权和地上权之类的利用权。一旦设立，所有权人不得随意解除和变更合同。在自己的所有物上设定利用权，是对所有权的自我限制。（注：参见［日］田中夫、山本进一：《民法总则·物权法》，334页，东京，法学书店，1976。）上述对所有权的各种限制，都属于私法上的限制。（注：参见［日］大村敦志著，江溯、张立艳译：《民法总论》，50页，北京，北京大学出版社，2004。）此外，各国都颁布了许多行政法规，对所有权及其行使施加了公法上的限制。上述对所有权的限制常常被西方学者称为“所有权的社会化”、“变主观的所有权为社会的功能”（注：［苏］弗莱西茨著，郭寿康等译：《为垄断资本主义服务的资产阶级民法》，9页，北京，中国人民大学出版社，1956。）。此种变化表明，所有权已不再是罗马法中所称的绝对的、不受限制的所有权，而是相对的、受限制的所有权。

2.对契约自由的限制

自20世纪以来，由于资本主义自由竞争不断走向垄断，西方社会发生了世界性的危机，凯恩斯主义的经济政策遂应运而生。凯恩斯主义的基本经济观点是，承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张政府应加强对经济生活的干预。第二次世界大战以后，一些主要资本主义国家在其经济政策中相继采纳了凯恩斯主义，从而扩大了政府职能，加强了其对经济的全面干预。在法律领域，合同自由原则因国家干预经济的加强而受到越来越多的限制，因此，对合同自由的限制成为20世纪以来合同法发展的一个重要趋向。（注：参见［德］迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《民法导论》，54页，北京，法律出版社，2006。）为了限制垄断、平抑物价、维护竞争秩序，西方国家制定了很多反垄断和维护自由竞争的法律，这些法律本身就是对合同自由的限制。同时，法律还指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制（注：参见王家福主编：《民法债权》，270页，北京，法律出版社，1991。），如设立公正交易委员会以维护公正交易，设立反垄断机构以维护自由竞争等，所有这些都是限制合同自由的措施。在合同法中对契约自由的限制，主要表现在强制缔约制度的产生、对格式条款和免责条款的限制、对某些特殊合同的形式作特殊要求，以及通过诚信原则等对合同关系进行干预等。

3.从单一的过错责任向多元归责转化

随着20世纪以来社会生活的变化，“现代社会权益损害现象之重心，业已由传统个人间之主观侵害，移转到危险活动之损害事故，其间亦确有许多传统之归责原理，未能加以合理说明，而且非诉诸足以配合新社会事实之法理，既不克发挥侵权法填补损害之社会功能，亦根本无从达成其所欲实现之正义观念者”（注：邱聪智：《庞德民事归责理论之评介》，载《台湾大学法学论丛》，第11卷，第2期。）。这种变化不仅表现在过错归责理论的内容发生变异，客观过错理论逐渐取代了主观过错理论，而且更突出地表现在归责原则的多元、分化方面，即归责原则理论本身呈现出从单一过错归责理论向多元归责理论演化过程。在德国法中，交通事故、高度危险等责任往往采取危险责任理论，不考虑加害人的过错，对于加害人的免责事由进行了严格的限定。尤其应当看到，德国法中危险责任和过错责任的界限正变得越来越模糊。过去的危险责任是不适用精神损害赔偿的，这主要是因为：一方面，精神损害赔偿具有惩罚性，而危险责任已经体现了一定的惩罚性，不宜再通过精神损害赔偿来惩罚当事人。（注：参见［德］马克西米利安·福克斯著，齐晓琨译：《侵权行为法》，5版，261~262页，北京，法律出版社，2006。）另一方面，危险责任具有最高数额的限制，而精神损害赔偿一般不适用最高数额的限制。而现在，在危险责任领域也开始适用精神损害赔偿，所以，危险责任和过错责任也在逐渐接近。大陆法系许多国家，在特别法中采取无过失责任，以保护受害人的利益。20世纪以来，许多西方国家除对工业事故实行无过失赔偿责任以外，对交通事故、医疗事故以及航空器、核能的采用所引起的损害，均颁布了一些特别法，逐渐扩大了无过失责任的赔偿范围。归责原则的多元化，为对受害人提供充分的补救、缓和西方社会的矛盾、维护社会秩序起到了重要作用。

（二）民法人文关怀的强化

所谓人文关怀，是指对人之自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱。人文关怀强调对人的保护，成为现代民法的重要价值基础，原因主要在于：第一，人权运动在世界范围内的蓬勃发展，使得对人的尊重和保护被提高到前所未有的高度。第二次世界大战期间普遍发生的非人道行为，战后人们对战争非人道的反思以及20世纪60年代开始的人权运动，都推动和强化了现代民法对人格和尊严的关注。进入21世纪后，尊重与保护人权已经成为整个国际社会的普遍共识。第二，工业化、市场化的发展使社会的两极分化日益严重。从全球范围来看，极少数人控制着绝大多数的财富，而社会实质不公平、不公正的现象也日益明显。在这一背景下，认为契约自由即可直接导向社会正义的传统观点已严重脱离现实。相反，私有财产的滥用、大企业对格式条款的操纵、经济上垄断一方的强势地位等，造成了种种社会不公，这在很大程度上对民法中曾深信不疑的财产权的合理性提出了深刻质疑。如果现代民法中没有深刻的人文关怀价值理念对之加以弥补，将造成更严重的社会不公问题。第三，现代社会科技的迅猛发展也对民法人文关怀提出了新的需求，成为了推动民法人文关怀发展的新动力。基因技术的发展使得对个人隐私的保护显得尤为重要，试管婴儿的出现改变了传统上对生命的理解，人工器官制造技术、干细胞研究、克隆技术和组织工程学的发展为人类最终解决器官来源问题铺平了道路。与此同时，上述科学技术也对生命、身体、健康等人格权提出了新的挑战，民事权利（尤其是人格权）受到侵害的可能性不断增大，后果也较以往更为严重，民法应对人提供更充分的保护。（注：参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》，2011（4）。）

民法人文关怀的强化具体体现在如下几个方面：第一，对人的自由和尊严的充分保障。例如，德国法官正是根据德国《联邦基本法》第2条所确立的“人格尊严不受侵犯”原则发展出了一般人格权，将维护人的尊严和人格自由发展的价值体现在私法之中，通过一般人格权制度对隐私等权利或利益进行保护。（注：参见［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》上册，170页，北京，法律出版社，2003。）这在一定程度上体现了对人格尊严的尊重。第二，对实质正义的维护。现代民法更强调维护实质正义。近代以来，之所以将劳动法、消费者权益保护法等法律从民法中分离出来，很大程度上是因为民法强调形式平等和抽象人格，而这些法律主要强调实质平等和具体人格。民法对实质正义的维护也体现在多个方面，例如，对公共事业领域实行强制缔约，对大公司、大企业制定的格式条款进行规制，在消费合同中加强对消费者的保护。第三，对弱势群体的特殊关爱。传统民法只关注抽象人，并不关注特殊群体的权益。但现代民法中，一些特殊弱势群体的权益日益受到关注。如对未成年人、老年人、残疾人等特殊群体合法权益的保护，日益提到议事日程。一些特殊的规则得以确立，如离婚时子女抚养权的归属应以子女利益最大化为原则，未成年人在侵权责任中的注意义务适当降低等。一些国家专门通过修改民法典，增强对弱势群体的保护。例如，在《德国债法现代化法》通过以后，《德国民法典》新增了第312条、第355条，对特定的消费品买卖规定了无因退货期等特殊的合同解除规则。

（三）人格权产生并日益受到重视

两次人类社会的世界大战，尤其是第二次世界大战，对世界各国人民造成了极大的伤害，战争带来的生灵涂炭使得战后世界各国人民权利意识与法治观念觉醒，人们愈来愈强调对作为社会个体的公民之间的平等、人格尊严不受侵犯以及人身自由的保护。这就极大促进了20世纪中叶的世界各国人权运动的巨大发展。面对轰轰烈烈的人权运动，世界各国民商法都作出了回应，这些回应包括：（1）一般人格权观念得到了立法与司法的承认和保护。（2）各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，例如，自20世纪初隐私权的概念产生后，一百多年来隐私权不仅由原先的某种人格利益被确认为民法中的重要的人格权，而且其内涵不断扩张，不仅包括个人的秘密不受非法披露，也包括个人的生活安宁、内心的宁静不受他人的非法干扰。（3）精神损害制度的确立与完善。在19世纪还被严格限制适用的精神损害赔偿责任，在20世纪得到了急剧的发展，不仅使人格权获得了极大的充实，而且为受害人精神的痛苦提供了充分的抚慰。尤其是英美法国家还大量适用惩罚性赔偿制度，这是对反映等价交换的民事赔偿责任制度的一个深刻的变革，也是在贫富悬殊日益加剧的西方社会中，对处于弱势地位的穷困的受害人的有效补救。

（四）侵权责任法的独立与扩张

在传统的债法模式中，侵权责任法与合同法等法律共同构成了债法的基本支撑。在债法这个体系中，由于侵权责任法本身类型化特征不够突出，条款非常简略，因而债法主要是以合同法为中心构建起来的，侵权法在整个民法体系中的地位并不突出，19世纪关于侵权责任的规定都非常简约。例如，1804年《法国民法典》当初对侵权责任仅仅规定了5个条文。自20世纪以来，随着人权保护的加强、工业社会的发展、风险社会的来临，侵权法在分配风险、救济受害人方面发挥着日益重要的作用。这些都决定了侵权法的地位日益突出，并且已经成为民法发展中重要的增长点。可以说，侵权责任法日益彰显其重要性，已经成为各国民法发展中的普遍趋势。与其重要性相适应，侵权责任法也逐渐在民法中取得了独立地位。在一些国家的民法之中，侵权责任法成为债法之中独立的、自成体系的部分。例如，《荷兰民法典》第6.3节（第162条以下）专门规定了侵权责任，包括过错责任、危险责任、严格责任以及公平责任。其第185～193条关于产品责任的规定，同欧共体相关指令是一致的。（注：参见［荷］亚瑟·S·哈特坎普著，汤欣译：《荷兰民法典的修订：1947—1992》，载《外国法译评》，1998（1）。）美国《路易斯安那州民法典》甚至大量采用了普通法的概念，例如，比较过失、过失侵权等，确立了具有两大法系融合特点的侵权责任法。

另外，各国民法也都大大充实了侵权责任法的内容，这表现于民法典有关侵权内容的增加以及制定大量的侵权单行法。一方面，侵权责任法之中相关规则日益丰富化和精致化。在现代社会，为了妥善解决侵权责任纠纷，侵权责任制度不断发展，例如，关于责任成立、抗辩事由、责任分担等方面，都确立了比较详尽的规则。另一方面，为了因应社会发展的需要，制定了日益丰富的特别法。随着工业社会的发展，各种危险活动和危险物不断涌现，为了救济受害人，就需要确立新型的侵权责任。在德国、法国、日本等大陆法国家，其都在民法典之外颁行了诸多的侵权特别法，以规定工业社会中的事故责任，如产品责任、机动车事故责任等。

（五）交易规则的一体化趋势

近几十年来，对民法影响最为深远的乃是经济的全球化。随着市场经济的全球化和相伴而来的跨国公司在世界市场上的经营，20世纪以来，特别是“冷战”结束之后，世界市场的格局逐步形成，经济趋同化快速发展。在经济日益全球化的条件下，作为交易的共同规则的合同法以及有关保险、票据等方面的规则日益国际化，两大法系的相应规则正逐渐融合。这就产生了走向相对统一的合同法运动。（注：参见［日］大村敦志著，江溯、张立艳译：《民法总论》，109页，北京，北京大学出版社，2004。）一方面，英美法借鉴大陆法的理论。例如，英美法历来认为合同是一种允诺，而并没有重视其合意的本质。近几十年来其也借鉴了大陆法合同的概念，强调合同的本质是合意。另一方面，大陆法也借鉴英美法的经验，例如，关于预期违约、根本违约等制度。尤其是两大法系在许多规则上出现相同之处，例如，对于要约的非实质性的变更并不构成反要约，两大法系的发展趋势是相同的。近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋向，调整国际贸易的合同公约，例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，初步实现了合同法具体规则的统一。1994年，国际统一私法协会组织制定了《国际商事合同通则》，尽可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，其适用范围比前述公约更为广泛。该通则的制定更表明了合同法的国际化是完全可能的。

目前，欧洲正在推进民法典的统一工作。民法典计划可以上溯至统一欧洲理念的出现和欧洲联盟的创立时期。欧盟议会最早曾在1989年呼吁制定一部统一的欧洲民法典，从1982年起，由丹麦学者Ole Lando教授领导的“兰度委员会”（Lando Commission）开始着手起草一部欧洲合同法，以后欧洲多个机构的许多学者先后组织了数个民间的机构，从事有关欧洲私法统一的研究，如德国冯·巴尔教授主持的欧洲民法典研究小组、维也纳的欧洲侵权法小组等。2001年，欧盟委员会发表了“欧洲合同法未来发展”的一份公报。2003年，委员会发布了一份“行动纲领”，决定开始起草“共同参考框架”（Common Frame of Reference，CFR），“共同参考框架”仍然集中于合同法领域，希望在未来数年实现欧洲合同法的统一。

此外，20世纪是一个人类科学技术突飞猛进的时代，现代网络通讯技术、计算机技术、生物工程技术等高科技的发展，对自然经济状态下的罗马法中产生的民商法，甚至是风车水磨时代的19世纪的民商法的挑战无疑是革命性的。这些挑战我们可以归结为：首先，现代网络通讯技术以及电子技术的发展，在使新型知识产权不断产生的同时，也使得对知识产权的侵犯变得更为容易，这就像一把双刃剑。其次，网络技术的发展对隐私权等人格权的侵害变得愈发的容易，且损害后果也更为严重，从而在世界范围内引起各国学者对隐私权等人格权保护的重视。再次，计算机网络对侵权责任法提出新的课题。随着计算机网络的广泛应用，网上侵权日益增多，且被侵犯的民事权利涉及诸多类型。由于网络本身的特点，不仅侵权事实认定困难，有时甚至侵权主体和权利主体也很难认定，另外，网络的特点在一定程度上也使得侵权后果难以确定，因此，网上侵权的赔偿数额的确定也是一个值得注意的问题。