二、任意性规范和强制性规范

依据当事人是否可以通过约定排除其适用，可以将民法规范区分为任意性规范和强制性规范。

（一）任意性规范

所谓任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范。也就是说，任意性规范赋予了当事人一定的意思自治的空间，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，当事人通过约定对任意性规范加以排除是合法的。任意性规范允许当事人在法律的限度内自由地为一定意思表示，产生法律后果。（注：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，5版，367页，北京，法律出版社，2007。）当事人之间的意思表示具有优先于任意性规范而适用的效力。债法中的规范大多是任意性的，这也是债法最为显著的特征。

任意性规范的功能在于：一是引导当事人正确实施法律行为。任意性规范相当于法律行为的专家建议版本，其既可以引导当事人正确行为，也有助于帮助当事人减少交易成本，作出最有利于自己的交易选择。（注：参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》，2001（1）。）二是鼓励当事人的意思自治，如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性，促进市场经济的繁荣发展。三是弥补当事人意思表示的不足。从意思表示的角度来看，任意性规范规定的大多是合同非必要条款，以起到弥补当事人约定不足的作用。例如，《合同法》通过设立大量的任意性规范，可以引导当事人正确订约，尽量避免合同中可能出现的漏洞或者缺陷。四是引导法官正确裁判。如果当事人没有约定，法官就应当适用任意性规范来确定当事人之间的权利、义务，作出妥当的判决。

对任意性规范可以作出如下分类：一是补充性任意性规范。它是指法律直接允许当事人通过约定，排除或变更法律规定的内容，以弥补法律的不足。例如，《合同法》第23条中规定：“要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。”二是解释性任意性规范。它是指对当事人意思表示不明确的事项进行解释，使之明确化。如《合同法》第62条关于对当事人合同约定不明确的事项应当如何解决的规定就属于解释性任意性规范。也有些法律规范可能既是补充性任意性规范，又是解释性任意性规范，如《合同法》第61条对合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的规定。（注：参见王轶：《物权法的规范设计》，载《法商研究》，2002（5）。）三是倡导性任意性规范。它是旨在提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的规范。例如，《合同法》第12条第1款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”在该规定中，法律提倡当事人尽可能按照上述规定确定合同内容，但是除了个别法律强制性规定的条款之外，原则上当事人可以任意约定。四是授权性任意性规范。它是指授权当事人可以从事某种行为的规范。法律文本中一般采取“可以”等表述，通常即是表达这种含义。授权性规范也是任意性规范的一种典型形态，其实际上是通过给予当事人自由约定的空间，来鼓励当事人意思自治，实现其自身权益的最大化。

（二）强制性规范

所谓强制性规范，是指法律要求当事人必须遵循的，且不能通过自己的约定加以改变或者排除适用的规范。其也常常被称为取缔性规范。（注：参见王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，234页，台北，三民书局，1996。）严格地说，因强制性规范的类型较多，并不仅仅限于禁止当事人的行为，因而采用取缔性规范的表述更为合适。此类规范的特点在于：一是要求当事人必须遵循。强行性规范在法律文本中大多采用了“应当”的表述方式，表明当事人必须按照法律的规定为自己的行为。二是当事人不能够通过协议排除适用。这里的协议既包括事先的约定，也包括事后的补充。如《合同法》第53条对造成对方人身伤害免责条款无效的规定就属于强制性规范，如果当事人在合同中作出“发生人身损害，后果自负”或者“工伤事故概不负责”的约定，就属于排除该规则的内容，显然无效。强制性规范的主要功能就在于限制当事人的意思自治，从而维护交易安全，保护弱势群体，实现社会公益。

按照拉伦茨的看法，强制性规范包括如下几类：一是规定私法自治以及私法自治的行使要件的规范，例如，行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制规定的情况）；二是保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；三是为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。（注：参见［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），42页，北京，法律出版社，2003。）笔者认为，此种分类具有一定的合理性，但是，除此之外，强制性规范还可以依据不同的标准，进行不同的分类：

1.强制规定与禁止规定。这一分类方法为我国台湾地区部分学者所接受。所谓强制规定，是指命令当事人必须从事一定行为的法律规定。而禁止规定，是指禁止当事人从事一定行为的法律规定。根据史尚宽先生的观点，“令行”则为“强制规定”，“禁止”则为“禁止规定”，与其对应的是任意法（任意性规定）。如果法律行为违反强制规定或者禁止规定，其并不必然无效。（注：参见史尚宽：《民法总论》，329～330页，北京，中国政法大学出版社，2000。）对禁止规定则可以进一步区分为管理性禁止规定和效力性禁止规定：前者仅系通过行政处罚等公法手段来遏制当事人行为，而并不否认其行为在私法上的效力。违反效力性禁止规定则会影响民事行为的私法效力。（注：参见王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，234页，台北，三民书局，1996。）

2.效力性强行性规范和管理性强行性规范。在我国，有学者认为，应当将强行性规范区分为效力性强行性规范和管理性强行性规范。所谓效力性强行性规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。违反该规定，会导致法律行为归于无效。（注：也有学者认为其可以包括5种类型：（1）训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用者；（2）效力规定，若未按规定为之，则无效；（3）证据规定；（4）取缔规定，违反之所签合同依然有效；（5）转换规定，本应为无效，但法律另有转换成某一效果的规定。参见林诚二：《民法总则讲义》（下），15页，台北，瑞兴图书股份有限公司，1995。）例如《合同法》第52条关于合同无效情形的规定就属于效力性强行性规范。管理性强行性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变。一般的强行性规范大多属于此种类型，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。《合同法司法解释二》第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这一规定实际上就区分了效力性强行性规范和管理性强行性规范，并区分其法律后果。区分这两类规范的主要意义在于，只有违反了效力性强行性规范的合同才作为无效的合同，而违反了管理性强行性规范的，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。因此，通过对这两类规范的区分，可以尽可能地限制合同无效的范围，保障私法自治的实现，并促进和鼓励交易的发展。

关于这两种规范的区分标准，在学界存在争议，笔者认为，可以采取以下标准进行区分：第一，法律、法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性强行性规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认为该规范属于效力性强行性规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不应属于效力性强行性规范，而是管理性强行性规范。例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度是为了保护买受人的利益，所以，要求办理预售登记的规范，应属于管理性强行性规范，非效力性强行性规范，没有办理登记不应导致合同无效。第四，在两者之间根据上述标准难以判断其具体类型时，根据鼓励交易的原则，不应当当然认定其为效力性强行性规范，否则，会对当事人的私法自治进行过多的干预。