第一堂 实质解释论与形式解释论
学生：周详博士曾在《法学研究》上发表过一篇题为《形式解释论与实质解释论之争》的论文。他在这篇文章中提出，我们国家的刑法理论过分重视对犯罪的概念以及严重的刑事违法性的研究；他认为，您虽然不同意在严重的违法性中考虑主观要素，但您的观点与通说的共通之处在于，都是在实质的层面上理解概念，而不是像陈兴良教授那样，从形式层面上理解概念。如果这一点是划分两个学派的最基本的界限的话，那么他认为，您的观点和通说都是实质解释派，都强调实质刑法观。他认为，您的这种刑法解释方法是秉承了您导师以社会危害性为中心来解释刑法的解释理念。您觉得周详博士对您的看法正确吗？
张明楷：我觉得，从某种意义上说，中南财经政法大学刑法学者的观点是一脉相承的。2010年暑假，毕业于中南财经政法大学刑法专业的一些学者、法官、检察官在宜昌开了一个学术研讨会。其中一项重要的内容是，讨论我们中南财经政法大学老教授的一些学术观点。我在发言时，讲的第一个问题就是实质的解释论。我确实将中南财经政法大学刑法学老教授们的一些观点归纳为了实质的解释论。在老一辈刑法学家中，将社会危害性的内容揭示得最彻底的当属曾宪信教授。你们可以去读读他在《中南政法大学学报》1986年第1期创刊号上的一篇文章。
但中南财经政法大学的老先生们的观点与通说的一些观点还是很不一样的。我觉得通说的一些观点往往自相矛盾，比如，通说一方面很强调社会危害性这个实质的概念在犯罪论中的地位或者作用，但又在一些很具体的问题上没有贯彻实质解释的精神。一个最典型的例子是，中南财经政法大学的老教授们都很反对通说的一个观点，即认为正当防卫和紧急避险是形式上符合犯罪构成、实质上没有社会危害性。尽管现在通说的一些代表学者对此予以否定，指出通说从未提出过这样的观点，但只要把之前的通说教科书打开一看，就可以找到这样的观点了。根据这种观点，正当防卫等行为虽然在形式上符合了构成要件，但实质上却不是犯罪，那构成要件的内容岂不就十分形式化了吗？从这个意义上说，通说并不像曾宪信教授那样，把犯罪构成进行很实质的解释。
正是因为通说的观点在有的时候十分实质，而在另外的时候又十分形式，所以，在对通说定位上，陈兴良教授认为通说的观点很实质，而周光权教授又认为通说的观点很形式。例如，周光权教授在《现代法学》2010年第6期上发表的文章中，就详细地举例说明了通说观点很形式化的一些表现。正因为通说既存在很形式的地方，又存在很实质的地方，如果从整体上评价通说的话，哪种说法都可能不够准确；每个批评主体从不同的角度可以就此得出截然不同的结论。
实质的解释论强调，即使在三阶层的犯罪论体系中，对构成要件本身也要进行实质的解释，也就是说，在构成要件这个层面上必须作实质的解释。对构成要件进行形式解释，似乎从某种意义上说，相当于没有解释构成要件。解释任何一个构成要件中的语词时，一定是存在某种导向的。说白了，就是到底要朝什么方向去解释。没有任何导向的解释，就只能是单纯的字面解释了。在违法性阶段没有解释构成要件的空间。因为在违法性这个阶段，已经没有了专门的违法要素，违法性阶段只是讨论违法阻却事由而已。那些认为只有在违法性阶段才能进行实质的解释的观点，实际上就等于将构成要件的要素进行形式的解释，然后再把相同的要素拿到违法性阶段进行实质的解释。我觉得这样的方法并不妥当。我们都知道，违法性阶段旨在排除行为的违法性，到了这个阶段就已经没有了具体可供解释的构成要件要素。只要还承认构成要件是违法类型，就必须对构成要件进行实质解释。除非采取贝林的行为构成要件论。因为这种观点认为，构成要件和违法性没有关系。但要是构成要件和违法性没有关系的话，为什么要把符合构成要件的行为拿到违法性中去判断？不需要再讲别的理由，仅这一个问题，贝林的行为构成要件论就无法回答了。所以，不可能对构成要件进行形式的解释。
刑法的解释，当然是以符合罪刑法定原则为前提的。将不符合构成要件的行为当作犯罪处理，是无论如何也不被允许的。这就涉及扩大解释与类推解释的界限。在国外，无论大陆法系还是英美法系，无论法官、律师还是学者，都普遍承认三段论的倒置理论。所谓的三段论的倒置理论是指，在进行具体的解释时，解释者往往是先有了预判结论，然后再考察事实和规范是否对应。解释的过程中，并不存在一个纯粹的形式上的逻辑推理，因为逻辑推理不能够保证内容的真实性。所以，关键就是，事实和规范是否已经对应了。倘若事实与规范无法对应，当然就不能定罪。有时候也可能出现这样的现象，我们在看到某一事实以后，直觉上想把这个行为定罪，但是找来找去都找不到对应的条文，或者即使勉强找到了一个对应的条文，解释来解释去，还是没办法定罪。
比如，行为人在拍卖会中不准他人与自己竞标，最后该行为人以最低价买下拍卖物品。这种行为与串通投标相比，似乎有更重的危害性，但是，无论如何也不能认为该行为属于“串通投标”。那能否认为这种行为是“强迫交易”呢？“强迫交易”要求行为人强迫对方和自己进行交易，现在的情况是，行为人通过威胁别人不准竞标而使自己和招标人交易，行为人并没有强迫招标人与自己交易，所以，这种行为也不能被认定为“强迫交易”。当事实与规范无法对应时，必须宣告无罪。1
通过这个例子，我想强调的是，人们在遇到类似的案件时，都或多或少会先有一个值不值得科处刑罚的感觉，这个感觉就是我刚才讲到过的解释构成要件要素时的导向。经过长期良好训练的人员，他们的这种感觉一般来说较为准确。英国学者在讲解释规则时，提出过一个“直觉规则”。伦理学中经常提到“某个说法违反了人们的直觉”。在刑法解释的过程中，这里的“直觉”在某种意义上就是一种正义感、法感情。人们在解释规则的时候，总不至于要得出一个连自己的良心也无法说服的结论吧？所以，正如德国教授罗克辛所言，解释刑法时，只要实现两个“做到”就可以了：一是做到不超出法条文字含义，二是符合法条目的。这里的“目的”就是法益保护的目的。“不超出法条文字含义”，就是为了保障被告人的人权，不能类推解释。可见，刑法解释的两端就是保护法益与保障人权，剩下的只是一些很技术性的问题。
每个人都会把自己的经验、经历、感觉等等融入自己的解释里面去。我很不赞成一种说法：我明明感觉该行为无罪，但根据刑法却要定罪。我觉得，如果我们明明感觉这样的行为不是犯罪，就应该设法将它解释为无罪。比如之前南京发生了一起换妻案。南京某副教授组织了一些自愿进行“换妻游戏”的夫妇在他的房间里同时发生性行为。我在和一些学者讨论这个案件时，有的学者说，他觉得这样的行为不构成犯罪，但我国《刑法》第301条规定（“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”），这样的行为显然属于“聚众进行淫乱活动”，所以只能按照聚众淫乱罪定罪量刑。这样的思维方式或者处理案件的方式，就是典型的形式解释论提倡的方式。我也同样认为这样的行为无罪。但怎么解释才能使这样的行为无罪呢？那就需要借助该罪保护的法益来实现。聚众淫乱罪的法益应该是公众对性的感情，尤其是性行为非公开化的社会秩序，这就决定了聚众淫乱罪的行为必须具有一定的公开性，否则就不能符合该罪的构成要件。但上述“换妻”的行为发生在被告人的家里或者宾馆房间，他们的行为并不具有公开性，所以就应该无罪。
从我刚才举的“换妻”案可以看出，“形式解释论是限制了处罚范围，实质解释论扩大了处罚范围”的说法是不能成立的。很多人都认为，我提倡实质解释导致我的解释处罚范围最广。显然，我通过实质解释使很多不值得科处刑罚的行为被认定为无罪的努力被他们忽略掉了。比如我主张不能犯无罪；我通过共犯从属性理论主张实行犯未实行犯罪时教唆犯就无罪；我主张分则解释时，没有侵害法益的行为无论如何也不能构成犯罪。除了上述南京教授“换妻”案以外还有很多其他案例，比如农民在没有经过林业局批准的情况下就将14棵枯死的松树砍倒补栽树苗的行为不构成滥伐林木罪，因为这个罪保护的法益是林木资源，死掉的松树显然已经不能成为这个罪的犯罪对象。我将刚才列举的这些案例统统认定为无罪，但形式解释论者却往往会认为这些行为都构成犯罪。
学生：如果对概念进行实质解释的话，是否会影响您对共犯从属性的从属程度的看法？
张明楷：实质解释论跟共犯从属性没有什么必然的关系吧？我现在主张将共犯看做一种违法形态，实际上共犯就是要解决违法结果发生了以后要归属到哪些人的行为上，共犯理论的任务到此为止基本上就完成了。剩下的就是每个人对共犯的结果或者危险有没有责任，是什么样的责任。共犯的责任认定与单个人犯罪的责任认定并没有区别。以前我们老是回答这样的问题：共同犯罪犯了什么罪？现在我觉得完全没有必要回答这个问题，因为即使回答了，也是一个没有意义的问题。就算采取部分犯罪共同说，回答了共犯人在什么范围内成立共犯，这个回答也是没有丝毫意义的。比如，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同殴打丙，最后将丙打死了。采取完全犯罪共同说也好，部分犯罪共同说也罢，都会认为甲乙在故意伤害罪的范围内成立共犯。但这句话有什么用呢？结局还是甲定故意杀人罪，乙定故意伤害致死。违法通常是连带的，但也不排除某些情况下是相对的，但责任肯定是个别的，责任不可能连带，所以在共犯的从属性上，只能采取限制从属性说。
学生：陈兴良老师在《中国法学》2010年第4期发表的《形式解释论的再宣示》一文第27页提到，形式解释论与实质解释论之争，实际上是罪刑法定原则与社会危害性理论之争。您怎么看待陈老师的这个观点？
张明楷：我觉得这个观点有待商榷。首先，什么叫社会危害性理论？严格来讲，中国也没有什么社会危害性理论，除了曾宪信教授把社会危害性理论分析得比较透彻以外，其他人压根就没对这个概念作多少分析。人们一说到社会危害性理论，无非就是“犯罪的本质是社会危害性，刑事违法性是社会危害性的法律表现”，“社会危害性是主客观统一的”。除此以外，我国的社会危害性理论还有什么其他内容吗？好像没有了。现在，我们普遍认为，违法性的本质是法益侵害。如果将此处的法益侵害理解为社会危害性的具体内容的话，怎么会有社会危害性与罪刑法定原则的冲突呢？没有人会认为，有社会危害性就是犯罪，有法益侵害就是犯罪。当他认为一个行为是犯罪时，必须把这个行为解释成符合构成要件的行为，那不就遵守罪刑法定原则了吗？
在1997年《刑法》修订之前，或许会存在陈兴良教授说的这种情况。因为当时可以将不符合构成要件但具有社会危害性的行为类推为犯罪，这样的做法当然和罪刑法定原则相冲突。那个年代的刑法中，本来就没有规定罪刑法定原则，那个时候，即使勉强说有罪刑法定原则，实际上也是在为当时的立法作辩解。
前不久，一个日本人写了一篇关于中国刑法中罪刑法定之争的论文，这篇论文以我1986年发表在《法学研究》上的一篇文章为证，把我归到主张类推解释、否定罪刑法定原则的学者的行列中去了。但那是什么年代的事了嘛。这位学者可能既不了解中国刑法典的改变，也不甚了解我一直主张解释现行刑法的做法。我觉得他应该在他的论文中分两个阶段进行讨论：在1997年以前，当时的刑法规定了类推解释，要看当时有没有人极力反对这种规定；在1997年以后，现行刑法否定了类推解释，规定了罪刑法定原则，要看当下有没有人对此极力反对。
学生：陈兴良教授在同一篇文章的第41页以毁坏财产罪为例指出，在高进低出买卖股票的情况下能否成立毁坏财物罪这样的案例中，您和他的观点是对立的。陈教授认为，您的解释会陷入一种结果归罪。他的理由是，您的解释方法是在用结果特征来反证行为特征。您怎么看陈教授的这个观点？
张明楷：在“毁坏”这个问题上，日本的通说采取的就不是物理的毁损说；德国通说采取的叫有形作用说，也不能算采取了物理的毁损说。德国通说和判例要求“毁坏”要对财物有物理的作用。因此，把他人笼中的鸟放飞的行为不一定是“毁坏”行为，但把他人汽车轮胎中的气放掉的行为却会是“毁坏”行为，因为放气的行为作用于轮胎这个物本身；但德国也有人采取价值毁损说、效用侵害说等其他学说。在日本只有很少的人主张物理的毁损说，有名的学者中恐怕只有曾根威彦教授如此主张了。
物理毁坏说强调的是毁坏有体物本身，而效用毁损说就是指毁坏某个物的价值，把别人的钱烧了，在这种情形下，有体物没了，价值也没了；若行为人把别人的钱捆上石头后扔进大海，虽然有体物还在，但难道被害人还能利用这些货币的价值吗？陈兴良教授也主张虚拟财产是财物，但他认为只有将财物物理地毁损了，才能叫做“毁坏”。这可能存在矛盾吧。
学生：大谷实教授认为，形式解释论与实质解释论的区别就在于是在立法的时候实质地理解构成要件，还是在解释刑法的时候实质地理解构成要件。他提到，团藤重光教授也是实质地考虑构成要件，只是他主张立法的时候应实质地理解构成要件，把框架画出来以后，在这个框架里面去解释。我对团藤教授的这个观点充满了怀疑，按照他的说法，似乎立法者制定了刑法以后，就已经没有多少解释刑法的空间了。另外，刑法适用的过程中，团藤教授的这个观点似乎有主观解释论的意味。似乎只要我们遇到了刑法解释的问题，就得马上跑去问立法者当时是否考虑过这种情形，这种行为是否圈定到了构成要件里面。可哪有这样的解释者，又哪有这样整天等着被询问的立法者呢？
日本在解释论上存在两派：一派以藤木英雄教授为代表，另一派以平野龙一博士为代表。大谷实教授觉得藤木英雄教授的一派更重视国民的预期，更考虑某一解释是否能为国民所接纳；而平野龙一教授的一派更重视以处罚的必要性为指导进行实质解释。上述曾根威彦教授对“毁坏”含义的解释就更加看重国民是否接纳，比如他认为把戒指抛入大海并不是“毁坏”戒指。在《刑法学基础》这本书中，曾根威彦教授谈得最多的也正是解释刑法要以国民的接纳程度为准，反对根据处罚的必要性来解释的做法。
张明楷：像“怎样去理解毁坏”这样的问题，大可不必拿到形式解释论与实质解释论或是否违反罪刑法定原则的层面讨论。大谷实教授被认为是形式解释论者，但他对“毁坏”的解释，采用的就是效用毁损说或效用侵害说。根据他的观点，将戒指扔进大海的行为就是一种“毁坏”的行为。我们再转过身来看看曾根威彦教授在其他刑法解释的方面是怎么说的。那是相当的实质！比如在解释日本刑法中的隐匿证据罪时，他认为把可能作证的证人藏起来的也叫隐匿证据，但证人是证据吗？证人还没有出来阐述自己的证词时就已经生成了与案件相关的证据？严格来讲，那个时候连证人都不叫嘛。
在我们的刑法学界，“违反了罪刑法定原则”这样的责难似乎用得太过频繁了一些。例如，在讨论法条竞合适用原则的时候，有人就批评我违反了罪刑法定原则。法条竞合的情况下，犯罪事实肯定都符合了法条竞合的几个犯罪，也就是说，行为符合构成要件这一点上是被肯定了的。在这种情况下，刑法总则并没有规定法条竞合的特别关系下特别法就要优先普通法适用；只要刑法分则的具体罪状中没有规定“本法另有规定的，依照规定”，在行为已经符合了这个犯罪的罪状时，凭什么认为适用这一个普通法条就违反了罪刑法定原则呢？实际上，中国刑法学界没有那么不开明，现在并没有人主张可以违反罪刑法定原则。但当前可能确实有这样一个现象，那就是法官永远都不会说自己在制定法律，但法官的的确确可能是“创造”了法律。如何看待这个问题呢？我觉得，如果他是从法条用语里面就能解释出来这个意思，那谁都不能说他违反了罪刑法定原则。用语的含义本来就在发展。比如刑法中的“财物”这个用语，在以前的社会里可能就是指有体物，但在有了虚拟财产之后这个用语的含义就更加丰富了。网上的Q币、游戏装备等虚拟财产，就被人们认定为财物。以前讲的公司，不可能是一人公司，但现在讲的公司则可能是一人公司。可见，刑法的用语含义在随着社会的发展不断地丰富、变化。我觉得这个时候，我们应该说明理由，从而论证上述虚拟财产是否属于刑法上的“财物”，什么样的行为叫“毁坏”，而不是直接指责对方“违反了罪刑法定原则”。
当然，在实践中可能存在这样一种情况，某些领导看到某一事实以后，就要求“不管是不是犯罪，反正你要给我定了”。这才是没有罪刑法定原则观念的典型。只要一个人还是在根据刑法典来解释某种行为是否符合某罪的构成要件时，你就不能轻易说他违反罪刑法定原则。因为他是想要把这个事实解释得与法律相符合、相对应。
学生：您认为，向多人以还本付息的方式筹集资金，将筹集来的资金用于生产经营的，不能定非法吸收公众存款罪；居民搬家的时候搬运祖传象牙的，不能定运输珍贵濒危野生动物制品罪等。如果形式解释论者主张将这些行为定罪的话，是否说明他们在适用刑法法条的时候并不考虑该法条保护的法益？我们知道，在日本，即使是形式解释论者，往往也会在适用法条的开始就考虑这个法条保护的法益是什么。
张明楷：当前，的确存在一些仅从字面意思上形式地理解法条，从而把没有侵害相关犯罪的保护法益的行为认定为犯罪的现象。而且，这类现象还不在少数。
学生：您刚才提到过，很多形式解释论者用“违反罪刑法定原则”来批判实质解释论。我觉得无论是形式解释还是实质解释，都要考虑国民的预测可能性和用语可能具有的含义，二者的区别可能只是在具体案件中，对用语可能具有的含义范围有不同理解。比如，就故意毁坏财物罪中的“毁坏”这个词而言，可能也有形式解释论者会认为这个词的字面含义本来就包括使财产效用丧失的意思，例如在日本主张形式解释的大谷实教授就是这么认为的；实质解释论者也可能认为“毁坏”的字面含义里并不包括这层意思。所以，陈兴良教授文章中提出的实质解释论是以处罚的必要性代替用语可能具有的含义的看法，似乎并不妥当。
张明楷：我同意你的看法。其实，原本不应当有形式解释论与实质解释论的争论。因为前者总是认为后者违反罪刑法定原则，但后者反复强调只能在罪刑法定原则前提下进行实质解释。另一方面，任何解释都不可能是形式的，形式的解释没有任何意义。说刑法中的销售就是出卖，这样的解释没有什么意义。
学生：我有两个疑问，一个疑问是形式解释论在确定用语可能具有的含义时，标准是什么？语言“通常具有的含义”是有且仅有的标准吗？或者说，形式解释论仅采取文义解释一种解释方法吗？第二个疑问是，只要不超出国民预测可能性的解释就是可以接受的解释，那么，处罚的必要性难道和国民的预测可能性没有一丁点的关系吗？
张明楷：刑法的一个用语在不同的条文中往往具有不同的意思，这一点德国学者考夫曼在他的一系列著作中已经讲得很清楚了。我把这种现象称为“用语的相对性”，虽然考夫曼认为“法律概念的相对性”这种提法是错误的，但我认为这只是一个表述的问题。所谓“相对性”，就是要考虑一个用语在不同的条文中的不同意思。考夫曼认为，用语在哪个语境下具有哪种含义，这是由它所处的关系决定的，但这并不是说每一个词在它所处的条文中的具体含义是不确定的。一个词在特定的法条中，它的含义就应当是确定的，从这个意义上来讲，就没有用语的相对性可言。但我们在解释法条时总会发现，同一个用语在不同的条文中，意思往往不同，没有哪一个人能将刑法中的所有概念解释得都一样。比如，刑法很多条文中都有“暴力”这个词，怎么可能将刑法分则中所有的“暴力”都解释得一样了呢？
我觉得刑法的解释一定要和事实联系起来。我不太喜欢把刑法学分为规范刑法学与案例刑法学，再到刑法哲学等。我觉得它们本来就是密不可分的一个整体，离开了案件事实去解释法条，这些解释就都没有用。有时候我和司法机关的人员聊天，他们总会说，一遇到疑难案件，就翻教科书，结果什么都没有。为什么会这样呢？我想可能是因为很多教科书不联系事实，他们的解释往往就是把法条的一句话变成他们自己的三句话、五句话，这种解释一点意义都没有。我觉得，一旦你决定要去解释法律文字，你就必须联系事实，没有事实就别去解释。
长期以来，我们国家的刑法学界还没有把解释理由和解释技巧相区分。以往，我们把这两种处于不同位阶的东西都看做是解释方法。但这是有问题的。我举个例子来说明一下“解释理由”是什么。比如，相同的用语出现在了不同的法条中，我们将其在每个法条中的意思都解释得不尽相同，那么，我们就需要给出这样做的理由，而这个理由就是体系解释。所以，体系解释是一种解释理由。再比如，人们想通过某个刑法条文的沿革，为解释现行法条提供理由，而这个解释理由就是“沿革解释”或者“历史解释”。当然，历史解释并不是要让我们因循守旧，按照以前的意思来解释现在的法条。如果总是按照原来的刑法解释现行的刑法，刑法不就白改了吗？最关键的解释理由就是目的解释了。法条的目的为我们提供了如何解释这个法条最为重要的理由。还有一些其他的解释理由，比如比较解释。外国如何解释这个法条也可以为我们解释我们的法条提供一个理由。我们总会发现，人们在给出一个解释结论的时候，有的把上面的全部解释理由都摆了出来，有的就摆了一两个。
解释方法又称解释技巧。法律是用文字写成的。当给出一个解释结论时，不管有多少个“就得这样解释”的理由，都必须要保证自己的解释符合刑法文字可能具有的含义。解释的技巧包括平义解释、扩大解释、缩小解释、类推解释。当然，刑法中类推解释是被禁止的。这些解释技巧也不可能被同时使用。比如，在具体解释某个刑法用语时，不能说我们把这个词的含义既扩大又缩小了。我刚才也讲过，对刑法某一用语进行解释时，可以摆出不同的解释理由。比如，要想把将戒指扔进大海的行为认定为故意毁坏财物罪中的“毁坏”，就必须提供解释的理由。故意毁坏财物罪的法益是财产法益，这个行为侵害了这个罪的法益，这是目的解释的理由；日本等国的一些判例与学说也是这么认为的，这算是比较解释的理由。当我们说，把这样的行为认定为“毁坏”，这个解释是平义解释，或者扩大解释等时，这才是解释的技巧。解释的技巧往往会受到解释理由的影响，对某个法条文字到底是准备使用平义解释，还是扩大解释或者缩小解释，往往取决于解释理由是什么。国外学者认为当然解释是一种狭义的解释技巧，但我觉得它同时属于一种解释的理由。
你的第二个问题涉及国民的预测可能性。什么叫超出了国民的预测可能性？什么又叫没有超出国民的预测可能性？我觉得处罚的必要性肯定会与国民预测可能性有很大的关系。当一个行为的处罚必要性越高时，将这个行为解释为符合罪状用语的话，就越不会超出国民的预测可能性。行为人将他人价值连城的宝物扔进了大海，就这种行为是不是故意毁坏财物罪中的“毁坏”，你可以去马路上随便问几个人，或者你也可以上网做个民意测验，恐怕没几个人认为这不是“毁坏”。所以，处罚的必要性肯定是要考虑的，但处罚的必要性不能代替构成要件符合性的判断。比如我讲课时总会强调，你们不要误解了我的意思，我说事实与规范的往返不是说一定要往返到有罪为止。举两个例子说明。
第一个案例涉及我国《刑法》第50条，该条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。怎么解释这里的“故意犯罪”呢？如果很形式地解释这里的“故意犯罪”，得出凡是故意犯罪的，就要判处死刑，那么预备犯、未遂犯、中止犯等全部都被包含在内了。但可能在有些情况下，虽然这个人犯罪了，但并不表示他抗拒改造。比如，一个人在死缓考验期内一直表现很好，总是受表扬，每次受到表扬时，同监狱的其他四个犯人就嘲笑、侮辱他。有一次，这个人做了一件好事又被表扬之后，这四个人又过来了，边摸着他的头边嘲笑、辱骂他。这个人实在忍无可忍了，就一拳打了过去，结果就把其中一个人的一只眼睛打瞎了。如果我是这个案件的法官，我肯定不会判处这个行为人死刑立即执行。怎么才能做到这一点呢？这个人明明一拳打瞎了别人的眼睛，你说这样的行为不构成故意伤害罪行吗？当然不行。这毕竟不是正当防卫。恐怕只能对《刑法》第50条中的“故意犯罪”作限制解释，提出这里的“故意犯罪”是指表明行为人抗拒改造、情节恶劣的故意犯罪。
第二个例子与盗窃罪有关。以前发生过这样一个案例：一个人很喜欢吃鸡刚下的热鸡蛋。他所在村子的村民喜欢把鸡窝垒在自家房子里面。这个人总是趁养鸡的人家农忙不在家的时候进入人家的房子里偷吃上一两个鸡蛋。而这些农户并没有在房门外上锁，只是在门口系了个绳子而已。难道你们认为一年内解开三四户农家系的绳子，吃上几个热鸡蛋就构成盗窃罪了吗？2倘若认为这样的行为不构成盗窃罪，但又没办法改变已经发生的犯罪事实——这个人三次入户盗窃了别人的鸡蛋，鸡蛋是财物——那就只能去改变作为判断的大前提：只能把刑法中规定的“多次盗窃”解释为意图盗窃数额较大的财物。这样解释后，这个人的行为就不构成盗窃罪。
学生：如果某人意欲盗窃数额较大的财物而多次入户，但每次都没能得手的话，是否就不属于这里的“多次盗窃”了呢？
张明楷：行为人多次入户，虽然客观上没有盗窃数额较大的财物，但只要每次主观上有盗窃数额较大的财物的意思，且客观上也有可能盗窃数额较大的财物的危险，就可以认定为“多次盗窃”。
我之所以主张实质解释，可能有两方面的原因：一是我的导师就是主张实质解释，二是与我去日本的求学经历有关系。当年第一次去日本的时候，我翻开日本的教科书一看，发现他们对每个罪的讨论几乎都是从这个罪的法益开始着手的。当时我们的教科书分析任何一个罪的时候，都要摆出这个罪的四个构成要件。他们讲的“法益”，相当于我们犯罪构成中的“客体”。但“法益”在他们那里并不是要件，却是解释其他要件时需要围绕的核心。而我们的“客体”虽然是四要件之一，却对其他要件的解释几乎不起什么作用。
学生：三段论的倒置理论是否有先定罪后找理由的感觉？
张明楷：在司法程序中，怎么可能有“先定罪后找理由”这种事情？先给被告人定个罪，不好意思，下次再补上理由。这怎么可以？这又怎么可能？我说的“三段论的倒置”是一种可能出现的思维活动顺序。这在日常生活中也很常见。当我们遇到一些事情需要做决断时，很多情况下，我们都是先有了决定后来又为这种决定的合理性寻找一些理由；当然也有时候，我们会发现自己的决定是错误的，因为根本没有合理的理由支撑自己的决定。三段论的倒置就是这么一种思维方式。经过长年训练的法律从业人员，一看到某个案例，瞬间内心就可能会形成一个预判结论，接下来，他就会为自己的这种经验直觉形成的结论寻找理由。有时候，这个经由直觉形成的结论或许并不正确，在寻找理由未果的情况下就必须否定之前的结论；但经过长年职业训练的法律从业人员往往有着较为敏锐的直觉，他们的“第一印象”十分准确。
在国外，“三段论的倒置”这种思维模式可以说已经是一种常识了。恐怕律师也不能否认这种思维模式。只不过站在他们的立场，可能最为经常的第一直觉就是“这个行为不是犯罪”，之后他们就去为无罪的结论寻找理由。我已经强调很多遍了：任何解释都必须有解释的方向，不存在没有方向的解释。否则，学中文的人最会解释了——“毁坏”就是砸毁、捣毁、烧毁……，这样的解释没有任何意义。
学生：形式解释论者经常批评实质解释论扩大了处罚范围。您如何看待这一点？
张明楷：我在这边用实质解释画了一个圈，别人在那边用形式解释也画了个圈，两个圈的大部分内容是重合的，但也有得出不同结论的地方。并不是说形式解释论者画的那个处罚范围的圈在我画的处罚范围圈的里面。当然，我们并不是在比谁画的处罚范围的圈最小。因为并不是说越是限制处罚范围就会越好。关键是要看处罚的合理性与妥当性。我们的处罚范围越窄，就可能使我们的治安管理处罚越宽，但只要我们加入《公民权利和政治权利国际公约》等有关公民权利与人权的一些国际公约，我们现行的治安管理处罚的做法就根本行不通了。因为凡是剥夺公民权利与自由的处罚都不能由警察作出，必须由法院通过公正的审判才能实施。这就是国外有很多违警罪等轻罪的原因所在。
学生：从您对实践部门的了解来看，我国司法实践中是更流行形式解释，还是更流行实质解释呢？
张明楷：这恐怕不能一概而论。司法实践中，在有的问题上形式解释很盛行，但在另一些问题上，尤其是影响面比较广的案件中，实质解释就会被更多地运用。比如，在司法实践中，形式解释表现极端的例子就是，国家保护的珍贵植物已经枯死了，有人将这些枯树连根拔掉以后也会被定罪。相关司法人员会说，这就是国家保护的珍贵植物，砍了，就是犯罪。
学生：您觉得平义解释是仅依靠字典的字面解释吗？
张明楷：我认为任何解释都与价值观有关系。可能平义解释者看到法条用语时，更多的是依靠他们对这个词之前的一些见解，还不一定真的要去查字典。或许在对某个词实在没有清晰的认识时会查字典吧。
学生：那可不可以认为平义解释是建立在他们业已熟悉的对通说的一些理解之上？
张明楷：这完全是有可能的。我多次和你们强调，阅读的范围很重要。我在我的文章中也提到过这个观点。我总是怕别人又误解：“啊！就你看书多！”我看书不算多，但我看的是这一圈，对方看的是那一圈，我这一圈书里的东西慢慢地就变成了我的思想，可对方没看我这一圈书，我的思想对方也就会很难接受；对方看的那一圈东西也慢慢变成了他的东西，虽然我可能也会知道其中一些，但我肯定也很难接受对方的思想。
学生：前一阵子，某区政府的一个会计挪用了8000万的公款去赌博，虽然他挪用了较长时间，但却始终没有平账。最后由于他赌输了还不上钱，就又卷款几十万跑了。负责这个案件的司法人员的意见是，先前用作赌资的8000万由于没有平账，只能定挪用公款罪，后来卷走几十万的行为才能定贪污罪。但对于一个月薪几千元的会计来说，倘若赌输了的话，8000万公款是怎么也还不上的。实际上，这个会计也确实一跑了之了。为什么用于赌博且没有平账的，就不能定贪污罪呢？从他不顾自己的还款能力来看，挪走8000万去赌博显然有非常明显的非法占有的目的。
张明楷：我觉得这可能与挪用公款罪的一些司法解释有关系。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第3项规定：“挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受‘数额较大’和挪用时间的限制。”办案人员一见到用公款赌博，就直接套这一条将案件定性为挪用公款罪。实际上，这条司法解释是为挪用公款罪中“挪用公款归个人使用，进行非法活动”举几个例子而已。但并不是说，即使行为人有非法占有公款的目的，也不能定贪污罪。在你说的这个案件中，显然负责这个案件的司法人员没有很好地归纳案情。公职人员挪用了如此庞大的资金去赌博，而谁都知道赌博有高风险，显然这个会计赌输了是无论如何也还不上的。从这一点上，完全可以认为他对这8000万公款是有非法占有目的的。
实践中，负责办案的司法人员不能够很好归纳案件事实的情况还有很多。例如，小偷盗窃了可以取现的活期存折后，马上就去银行取钱。有的司法人员认为，去银行取现的行为是盗窃行为的一个延伸，盗窃存折取现的只能定盗窃罪。但到底是取现的行为还是盗窃存款的行为造成了财产侵害？那肯定是取现的行为。如果小偷仅是偷了存折不取现的话，哪里有财产损失呢？怎么真正造成财产损失的行为就成了根本没有侵害财产的行为的延伸了呢？按照他们的这种说法，有人先偷了把菜刀后去杀人，杀人行为就是盗窃行为的延伸吗？当然，对方大概会说，前行为必须是犯罪。根据这种逻辑，那这个人只要去偷一把价格超过2000元的大刀、长剑什么的，或者干脆盗窃一把手枪，然后再杀人的，那就不能定杀人罪了，只能按照盗窃罪或者盗窃枪支罪处理了。
再回到挪用公款罪与贪污罪这两个犯罪上来。人们往往认为能够被认定为挪用公款罪的就不可能被认定为贪污罪。实际上这两个罪并不是对立的。甚至可以说，这两个罪具有法条竞合的特别关系：挪用公款罪只是比贪污罪少了一个构成要件要素，即非法占有公款的目的，两罪共同服务于保护公共财产这个目的。所有贪污公款的行为都肯定符合挪用公款罪的构成要件，由于贪污罪是重法，也是特别法条，所以应优先适用。犯罪之间的关系绝对不是井水不犯河水的互相隔绝、对立，它们在更多的时候通过互相补充来保护法益。
我再举一个涉及适用挪用公款罪还是贪污罪的案例。多年以前，有对年轻夫妇刚刚结婚，两个人每月的工资加起来也才千把块。男方上班才一个多月就私自用单位的70万元公款买了辆奔驰车自己开。当时这个人一直强调他只是挪用一下，到时候还是要还上的。办案人员将这个行为认定为挪用公款罪，觉得这个人并不具有非法占有这70万元的公款的目的。可是，怎么能仅凭被告人这么一说就认定他没有非法占有的目的呢？他用这70万元买车时难道认为他能还得上？他拿什么还呢？或许他会说，“我卖了车来还”。但他在用70万公款购车的时候怎么会想着卖车还款呢？否则他为什么还去买呢？
学生：形式解释论与实质解释论对于一些刑法条文中没有明确规定目的的目的犯的范围有争议吗？比如，虚开增值税专用发票罪，是否需要行为人有骗税的目的？有人为了使自己的公司看起来很有财力而虚开增值税专用发票，在这样的行为是否构成虚开增值税专用发票罪上，两种解释论是否有分歧呢？
张明楷：在这个问题上两种理论还是有一定分歧的。形式解释论一般认为，不管行为人出于什么目的，只要他虚开了增值税专用发票就要定罪。实质解释论首先会去确定虚开增值税专用发票罪保护的法益是什么。显然这个罪是保护国家的税收，只要是不能使国家的税收遭受损失的行为，就不能定这个罪。有的学者之所以给这个罪加一个主观的目的要素，就是这个道理。也就是说，那些意欲骗取国家税收而虚开增值税专用发票的行为往往具有侵害国家税收的危险。问题是，能不能从客观方面判断虚开增值税专用发票的行为是否具有损害国家税收的危险，或者说有没有折抵税款的危险。如果可能，那么，仅从客观上进行要求，而不是从主观上限定也是可以的。
伪造货币罪也具有类似的情形。伪造货币罪保护的法益是货币的公共信用。什么样的伪造货币的行为才具有侵害货币公共信用的危险呢？人们首先会想到那些以使伪造的货币进入流通为目的的行为才具有侵害货币公共信用的危险。
我上大学的时候，我的老师就给我们讲了这么一个案例：一个很会画画的小伙子找不到工作。他觉得自己的画功很好，想去银行工作。但他并不知道货币是印刷出来的，还以为每张货币都是人们画出来的呢。于是他整日待在家中不出门，一笔一画地在一些纸质比较接近货币的白纸上临摹5元面额的货币图案，画了正面画反面，结果画得真的很好，和5元的货币简直都快一模一样了。画好以后，他拿着自己的“临摹作品”去了当地银行，他找来了银行的工作人员，问他们银行还招不招人。对方就问他干什么。他把自己临摹的5元钞票拿了出来，和工作人员说：“你们能不能招收我在你们银行工作啊？我会造钱啊，你看这是我造的。”这种行为能定伪造货币罪吗？显然不能。
一种观点是，他临摹5元货币的时候根本没有使用货币的目的，因此，他的这种行为不能够给货币的公共信用带来危险。于是，为了把不具有侵害货币公共信用危险的行为排除，就得给这个罪的构成要件上加一个“有使用目的”的主观要素，这才能够合理地将真正侵犯法益的行为按照犯罪处理，将没有侵害法益的行为不按照犯罪处理。我是通过行为人有没有认识到自己伪造的货币可能进入流通领域来进行判断的。亦即，如果行为人伪造了货币，该伪造的货币有进入流通领域的可能性，也明知自己伪造的货币可能进入流通领域，就应认定为伪造货币罪。
学生：您的教科书中认为，挪用公款罪的构成要件要素中不要求行为人有非法占有的目的，贪污罪的构成要件要素中要求行为人有非法占有的目的。在既不能证明行为人有非法占有的目的，也不能证明行为人没有非法占有的目的的情况下，倘若将两罪认定为相互对立的关系，就会导致这种情况无罪。但我感觉即使人们将两罪认定为相互对立的关系，也不至于得出这样的结论吧？人们肯定会在这种情况下将行为认定为挪用公款罪吧？
张明楷：或许在这种情况下，他们即使认为贪污罪与挪用公款罪是对立关系，也不认为查不清楚是否有非法占有目的就应该无罪。但是从逻辑上讲，按照他们设定的前提，无罪确实是当然的结论：两个罪在是否需要非法占有目的这一点上对立，非法占有目的是贪污罪的构成要件要素，那么，“不具有非法占有目的”就成了挪用公款罪的构成要件要素。倘若没有办法肯定这两个要素，行为就不符合这两个罪的构成要件，那结论不就是无罪了吗？他们之所以最后也可能并不会认为这种情况无罪，并不是从他们设定的前提来推导的结论。我觉得他们这种结论背离自己设定的前提的做法正好说明了他们预设的前提是错误的。
类似的情况还出现在传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪两罪的认定上。传播淫秽物品牟利罪要求行为人以牟利的目的传播淫秽物品，而传播淫秽物品罪不需要这一点。假使认为两个罪在是否需要牟利目的这一点上是对立的，那么，遇到那些查不清楚行为人是否具有牟利目的的案件该怎么处理呢？如果认为这种情况还能定传播淫秽物品罪，理由是这个罪不要求有牟利的目的，那么他们之前设定的“不以牟利为目的”能够理解成之后他们主张的“不要求有牟利的目的”吗？“不要求有牟利目的”还有必要在教科书上写出来吗？总之，我们当前有些刑法教科书里废话太多了。比如有人在教科书里写道“杀人罪的成立不要求有特定动机”，接下来他还写了“出于报复等动机杀人的也构成杀人罪”。这些就是废话。我们应该树立这样的一种思维：构成要件要求的东西必须写出来，构成要件没有要求的东西，就最好别写。
学生：我觉得陈兴良教授对实质解释论者的一个批评还是很有道理的。他认为实质解释论者总是以正义为解释的标杆，但“正义”又是一个比较模糊的标准，他在《中国法学》2010年第4期发表的《形式解释论的再宣示》一文的第35页指出，正义既凌驾于刑法规范之上，又存在于生活事实之外，这是谁之正义？
张明楷：虽然正义这个词本身或许不是一两句话可以说清楚的，的确具有一定的抽象性，但是在遇到具体的问题时，实际上正义往往就会变得活生生起来。比如我们上面讨论过的那些案例，难道你会认为将一年内三次进入农村没上锁的房舍内偷吃了几个生鸡蛋的行为定盗窃罪是合理的吗？难道你会认为那个找不到工作的年轻人临摹5元面值的人民币去银行找工作的行为定伪造货币罪是合理的吗？遇到这些具体问题的时候，人们总是会根据正义感力图合理处理案件。难道人们在处理具体案件时，要抛开他们对正义的感觉才行吗？这恐怕更不行吧。我一直强调，正义在规范与事实之间，不超越规范，不歪曲事实，但无论如何心中一定要有正义，哪怕有时候它可能是很模糊的。可能又会有人说，“每个人的正义感都不一样”。正义或许是一个先验的东西，但从经验方面讲，同处一个时代和社会形态下的人们在某个具体问题上的正义感还是趋同的，即使在细枝末节的地方有些差异，但差异也不会像有的人说的那么大。更为重要的是，每个解释者都设法得出自认为正义的解释结论，比每个解释者都不考虑正义与否而形成解释结论，要好得多吧！
我们经常说法律应该是正义的，我们可以把这种朴素的观点理解为自然法的思维。显然法律的正义并不仅仅是立法上的正义，也需要适用法律上的正义。如果我们在具体地解释、适用刑法的过程中不是以自身对正义的感知为指导的话，那就是不正义。
在我这里，正义即使是抽象得很难定义的东西，但只要在具体案件的处理上得出了某种根据自己的正义感知认为最为妥当的处理方式，这种处理方式还能和刑法条文协调，我觉得在这个具体问题上这种处理方式就是正义的。如果相反，某个处理结论既不符合我们对这个问题的正义感知，也会使刑法条文之间出现矛盾，那这个处理结论就肯定不行。
在具体问题的处理上，切忌“法律就这样规定了，所以我只能得出这样的结论，除非去修改法律”这样的理由。比如，一个年仅10岁的幼女被强迫卖淫几个月后，一名男子在嫖宿该幼女时导致其死亡。有人会认为“法律没有规定嫖宿幼女致人死亡，所以只能定嫖宿幼女罪”。但当联想到强奸罪规定奸淫不满14周岁的幼女，无论对方是否同意，都能定强奸罪，而规定强奸罪的《刑法》第236条第3款对强奸致人死亡规定了较重的法定刑时，你就必须追问，难道这个男人的行为没有致被害人死亡吗？难道这样的行为不符合第236条第3款吗？难道就不用掂量掂量这种行为定嫖宿幼女罪合理，还是按照强奸罪的结果加重犯处理合理？
又比如，我国《刑法》第375条规定了伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，从这个罪罪状的描述上看，并没有规定“毁灭武装部队公文、证件、印章”的行为构成这个罪。假设有人毁灭了武装部队的重要公文、证件以及印章，有人又会认为“刑法没有规定毁灭武装部队公文、证件、印章罪，所以这种行为无罪”。但武装部队的公文、证件、印章是不是国家机关的公文、证件、印章呢？当然是了。那这样的行为怎么就不能构成《刑法》第280条规定的毁灭国家机关证件罪呢？
再比如，我国《刑法》规定了抢夺、窃取国有档案罪，但在某个案件中，行为人抢劫了国有档案，难道你又会说“刑法没有规定抢劫国有档案罪，所以无罪”？实际上，抢劫也是可以评价为盗窃的，抢劫的行为完全符合盗窃的构成要件，还比盗窃多了暴力、胁迫。因为盗窃罪的构成要件是违反被害人的意志转移财物，抢劫是以暴力或者胁迫的方式违反被害人的意志转移财物，在判断抢劫是否符合盗窃罪的构成要件时，我完全可以把抢劫行为多出来的暴力或者胁迫部分不予考虑。某个罪的构成要件是成立这个罪的最低标准，既然抢劫行为符合了盗窃罪成立的最低标准，就应该肯定它成立盗窃罪。构成要件的符合不是说把案件事实和法条规范拿出来，两者都必须一模一样才叫符合，行为比某个构成要件多出来了一些东西，这并不妨碍它符合这个构成要件。所以，归纳案件事实的时候，要看看案件缺不缺法条规定的构成要件，要是不缺就说明事实符合了规范。
类似的法条还有《刑法》第269条，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，要定抢劫罪。一个人盗窃了别人的笔记本电脑，在逃跑的过程中被被害人发现，两人扭打时过失致被害人死亡的，被认定为“抢劫致人死亡”，处“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。另一个人抢劫了别人的笔记本电脑，在逃跑的路上遇到抓捕，扭打的过程中过失致对方死亡了，难道这种情形只能定抢劫罪和过失致人死亡罪吗？如果按照抢劫罪和过失致人死亡罪定罪的话，只能适用抢劫罪的第1款法定刑，即3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；过失致人死亡罪的法定刑是3年以上7年以下有期徒刑。对比一下这两个人的行为，你们觉得这样处理公平吗？显然对第二个人的处理是有问题的。实际上，第二个案例也可以适用第269条，因为抢劫行为本身就符合了“盗窃”的构成要件，第二个案例也应该被认定为“抢劫致人死亡”。这样一来，以上这两个案例的处理结果就能更加协调了。
学生：这说明不联系具体案件空谈形式解释论与实质解释论在方法上的区别或者争议都是没用的。光说一句“形式地理解构成要件”，或者“实质地理解构成要件”都是没用的。
张明楷：确实必须结合案件来谈形式解释和实质解释。在没有任何案件做支撑的情况下，我们是这么谈故意毁坏财物罪中的“毁坏”的：“毁坏就是砸毁、捣毁、烧毁”。这样的话，说了和没说区别不大。有人将他人的股票账号里的股票高买低卖的，这是不是“毁坏”呢？如果是的话，“毁坏”是不是可以解释成“使他人财物减少或者丧失的一切行为”？还有这么一个案件：一个村的村民集体在自己的村里修了一条路，后来在这个村的一头建起了一座高污染型的工厂，厂里散发的恶臭和烟囱里冒出来的烟严重地污染了当地的环境。当地村民多次向上反映，但都没有结果，无奈之下，他们就把自己修的路挖断了，这样一来进厂送货的路也就断了。货送不进来，这个厂就只能停产了。司法人员要把村民的这种行为认定为“破坏生产经营罪”，我认为不能定这个罪。破坏生产经营罪规定在财产罪里，规定的犯罪手段是“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”，村民们挖断自己修建的路，毁坏的是自己的财产。除非这条路是这个厂修的。
学生：倘若这个厂严重影响当地的生存环境，即使这条路是这个厂修的，村民挖断这条路是为了阻止这个厂的环境污染行为，是不是也可以成立紧急避险或正当防卫而不构成犯罪呢？
张明楷：这当然也是可能的。
学生：倘若村里的这个厂子是个环境友好型企业，村里的路是自然形成的，不是哪方修建的。某人家门前的大路就是这个厂出村的必经之道，他因为眼红别人开厂挣钱，就将自家门前的这段路挖断了，导致厂里的货车无法通行，最终造成停产一个月的后果，这种行为不构成犯罪吗？
张明楷：我觉得这时候路是谁的很重要。并不是说路是谁修的就是谁的，自然形成的路也是有具体归属的。如果他家门前的路在他家的宅基地上且一般仅是他家的私家通道，挖断了这样的路即使影响了别人的生产生活也不构成犯罪；但如果这路是全村人都可以通行的大路，挖断后严重影响了工厂生产经营的话，也不能定破坏生产经营罪。因为从这个罪的罪状中列举的犯罪手段来看，“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”，“毁坏机器设备、残害耕畜”都是破坏了生产资料的方式，那么，根据同类解释的原则，“以其他方法破坏生产经营”也应该理解成以破坏生产资料的方式破坏了生产经营。挖断路的行为并没有直接破坏这个厂的生产资料，所以不能成立破坏生产经营罪。
刑法分则中的罪状有时候规定得十分具体，有时候又比较笼统，具有很大的解释空间。比如，故意毁坏财物罪中的“毁坏”就规定得比较笼统，但破坏生产经营罪中的“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”又规定得十分具体。对于故意毁坏财物罪中的“毁坏”，存在通过是否减少了被害人的财产来理解的可能，也就是可以从发生的结果来解释这个词，但在解释破坏生产经营罪时就不能如此了。因为这个罪已经明确地规定了行为方式，不能从生产经营是否受阻来理解行为，而必须通过罪状描述的手段来认定某种行为是否可以被定这个罪。
学生：最近，我看到这样一个案例。一个农村的男人，在家摆了几桌酒席，同时迎娶了三个女人。这三个女人不分先后，都是老婆，但他们从来都没有领过结婚证。有人认为重婚罪要求被告人的每次婚姻都必须登记，也就是说，一个人同时有两次以上的登记才构成重婚罪，依据这种观点，这个案件中的男子似乎就不构成重婚罪了。您同意这样的观点吗？
张明楷：这样的行为当然已经构成重婚罪了。曾经在广东发生过一个类似的真实案件。一个男的同时和两个女的举行了婚礼，在酒席上，这个男的说，“今天我结婚，娶两个妻子”。我国刑法中规定的重婚罪是“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚”。有人认为，在这两个女的同时嫁给这个男的之前，这个男的并没有配偶，因而不构成重婚罪。我觉得这涉及如何归纳案件事实的问题。即使所谓“同时迎娶了两个妻子”，两个中必定有一个可以理解为配偶，另一个可以理解为重婚对象。
再给你们举一个涉及形式解释与实质解释的例子。《刑法》第221条规定了损害商业信誉、商品声誉罪。这个罪的罪状是“捏造并散布虚伪事实”。现实中就发生了这样的案件。被告人是某啤酒厂的一名职工，他知道这个啤酒厂生产的啤酒没有任何质量问题。某天，他在路上捡到一张小纸条，纸条上写着他所在的啤酒厂啤酒罐里有一具尸体。他明明知道这是假的，但由于他与啤酒厂厂长有积怨，还是把捡到的这张纸条复印了很多张到处张贴。形式解释论者或许会认为这样的行为无罪，理由是“法律规定构成本罪需要‘捏造并散布’虚假信息，被告人仅是散布了虚假信息，并没有捏造”。但我认为这种解释太过形式化。这个罪的法益是商业信誉或商品声誉，实际上，侵害法益的行为往往是散布虚假信息的行为。假设一个人在自己的笔记本里写了很多虚假的损害他人商业信誉或者商品声誉的东西，但他一直把笔记本锁在抽屉里不打算让别人看，难道这样的行为是犯罪吗？要是有人撬开抽屉偷了笔记本，把笔记本里的东西四处宣扬，导致了严重毁损商业信誉或者商品声誉的结果，难道后面这个人没有“捏造”，仅是“散布”，所以不构成犯罪吗？所以，我主张将法条中规定的“捏造并散布虚伪事实”理解成散布捏造的虚假事实。
不要以为这样的解释会造成这个罪的处罚范围扩大。按照上面形式化的解释，捏造虚假信息的行为就是这个罪的实行行为，一旦捏造了，即使没有散布，也要认定为犯罪未遂。但我并不认为这样的行为构成犯罪。结合这个罪的法益，我们可以看出这样的行为根本没有侵害法益的紧迫危险，并不能把捏造的行为认定为着手。至于这样的行为是否是犯罪，就应该看行为人有没有散布的意图，如果就像我举的例子中那样，行为人只是把捏造的虚假信息锁在抽屉里，没有散布的故意，这样的行为就没有侵害这个罪法益的危险，因此不能认定为犯罪；但要是行为人有散布他捏造的虚假信息的故意的话，捏造的行为就完全有可能进一步侵害到这个罪所保护的法益，但还不至于有侵害法益的紧迫危险，因此只能算作犯罪的预备。你们可以看出，我是根据是否侵害法益来合理控制这个罪的处罚范围的。
刑法中还有一个罪的情况与损毁商业信誉、商品声誉罪类似。《刑法》第291条之一规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪，这个罪规定的行为是“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序”。我认为，按照实质解释论，单纯编造虚假恐怖信息而不传播的行为不能构成这个罪。只有编造虚假恐怖信息的行为能够扰乱社会秩序时，才能定这个罪。比如，一个人周末在家闲极无聊，就在自己的笔记本上写了一行字：“某某商场今天晚上将发生大爆炸”。形式解释论者很可能会说，这个人的确编造了恐怖信息，因为法条就这么规定了，当然可以定罪。但这个人或许仅是想练练字，将这样的行为定罪，合适吗？实践中发生过这样的案例：某人多次找公安局的人帮助自己解决问题，但是公安人员从来没有过问过他的事情。这个人很生气，某天他又来到了公安局门口，找到相关人员就说：“你们到底要不要解决这个问题？要是再不解决的话，我就要去炸商场了。”这样的行为居然还被认定成了编造虚假恐怖信息罪。这怎么能定呢？难道他的行为已经“严重扰乱社会秩序”了吗？所以，必须联系到某罪保护的法益来合理解释该罪的构成要件，从而杜绝仅考虑法条字面含义，不顾法条保护法益的解释方法。
以前我们总觉得给犯罪添加一些要素，往往会限制处罚范围。现在看来并不尽然。要是把一个不具有法益侵害性的动词添加在了具有法益侵害性动词的前面的话，还是有扩大处罚的风险的。但如果在一个具有法益侵害性的动词后面再添加其他动词的话，估计就不会如此了。类似的情况还发生在贩卖毒品罪的解释适用中。刑法理论与司法实践都把以贩卖为目的而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的既遂。实际上这种做法就是给法条规定的“贩卖”二字又添加了一个“购买”，于是，原本一个仅是贩卖毒品罪预备的行为就这样被认定为贩卖毒品罪既遂。
学生：曾经在南京发生过一起组织男子卖淫案。当时，无论是形式解释论者，还是实质解释论者，都认定组织男子向男同性恋或者向女子提供性服务的行为能够构成组织卖淫罪。理由是“卖淫”这个词汇的意思随着社会的发展，它的内涵和外延也在发生变化。当前，社会上出现了同性恋之间发生事实婚的现象。比如，一个男同性恋先娶了一个女人，在生了孩子之后，他觉得自己已经传宗接代，这样也就对得起父母了。他虽然没有与妻子离婚，但再也不愿意回家，而与另一个男同性恋以夫妻名义生活在一起，打算长相厮守。而这种同性恋以夫妻名义长期生活在一起的行为也可以被认定为事实婚。如果事实婚也能构成重婚罪的话，那这名男同性恋的行为是否构成重婚罪呢？
张明楷：在你举的这个案例中，涉及同性恋之间长期生活的情形能不能被社会一般人根据社会一般观念认定为事实婚姻。联系到我国的社会一般观念来看，社会一般人并不会认为两个男同性恋长期住在一起就是夫妻了。人们只会说：“看，那两个人是同性恋”；而并不会说：“那两个人是夫妻”。所以，把同性恋生活在一起的事实认定为事实婚姻还没有获得社会一般观念的支撑。而南京发生的那起组织男子卖淫的案件就不一样了。在社会一般观念看来，男子以获取金钱为目的向男子或者女子提供性服务的，就是一种卖淫。所以，组织男子向男子或者女子提供性服务的行为就可以认定为组织卖淫罪。
学生：我国在性犯罪方面的立法还是相当滞后。比如，对14周岁以上的男童实施的性侵害行为就没有办法定罪。我曾经看到过这样一个案例：云南某山村的一个村长十分变态，他对村里二十多个14岁男童实施过猥亵行为。其中有一个男孩已经14周岁以上了，在被村长猥亵之后过了一年多就去世了，医院的结论是，肛门损伤导致了死亡，但并不能判断死亡结果与猥亵行为存在直接因果关系，所以这样的行为也就不能被定罪了。
张明楷：从立法论上讲，我觉得我国这方面的刑事立法还是需要来一个很彻底的修改。比如，究竟要不要把强制猥亵罪和强奸罪分开？强制猥亵与强奸的对象包不包括男子？改革开放以来，我们这方面的观念变化还是很快的。我国这方面的立法现在存在的问题是，在值不值得处罚这个问题上没有完全反映我国的社会一般观念，或者说，没有按照社会一般人的观念去制定这方面的法律。日本的性犯罪立法要较西方国家落后很多了，但就连日本刑法也规定，男子也能成为强制猥亵罪的犯罪对象。可我们国家现在却连这一点都做不到。另外，强制猥亵也并不一定就比强奸行为的法益侵害性轻。现实中发生了很多强制猥亵的行为并不轻于强奸行为，所以，还是有可能通过日后的立法，像西欧国家一样，把强制猥亵与强奸合为一个罪的。
我在检察院曾经见到过这样一个案件。一名妇女在晚上被两个男子拦截，其中一个是中年男子，他先强奸了这名妇女。另一个是十五六岁的小男孩，成年男子不允许这个男孩去强奸这名妇女，但允许男孩实施猥亵行为。当这个案件到了检察院以后，据这名被害妇女讲，她觉得让她受到更大伤害的是这名少年实施的猥亵行为。可能我们的立法还是受传统观念的一些影响，认为从名誉损害程度来说，被奸淫和被猥亵给人的感觉并不相同。但从被害人的角度讲，却并不一定是这样的。
学生：从您刚才举的例子来看，似乎我国的形式解释论就是提倡直接按照法条字面意思解释。虽然他们认为“构成要件的判断是形式的判断，违法性的判断是实质的判断”，但在具体的运用中却并非如此。给我的感觉是，他们往往根据法条的字面意思就直接得出一个非常形式化的结论，违法性阶段的实质判断却并没有多少存在的余地。
张明楷：这就是形式解释为什么会在很多方面扩大处罚范围的缘由。
有人说，日本刑法解释学分为实质解释与形式解释两个派别。我觉得这种理解不准确。前田雅英教授虽然被认为是实质解释派，但翻看他的分则教科书，并不一定在每个问题上都比自称形式解释派的学者显得更实质。这一点我在前面提到过几个例子。另一方面，在具体案件中，他们往往表现出两种趋势：前田教授可能会认为最好通过扩大解释来解决问题；但大谷教授会认为，这个时代的立法已经“活性化”，经常修改刑法已经成为了社会的常识，就应该通过修改立法把这类行为入罪。当然，两派谁都不主张类推解释，这是他们共同的前提。
日本学者在关于构成要件应该实质判断还是形式判断这个问题上的看法也是比较有意思的。记得在2009年中日刑事法年会上，一名中国学者问山口厚教授：“构成要件本来就应该是实质的判断，您为什么说是形式的判断呢？”山口厚教授回答得很清楚：“那是因为违法性的判断要比构成要件的判断更加实质。构成要件阶段不承认有‘超法规的构成要件要素’，而违法阶段就包括了超法规的违法性阻却事由。”山口教授的回答表明，他并没有真正认为构成要件的判断是完全形式化的判断，而所谓的“构成要件的形式判断”是相较更加实质化的违法性判断而言的。
学生：刑法中有不少行政犯，司法实践中处理行政犯的一般思路是，先由公安机关或者工商局等行政执法部门对某一个行为是否违反行政法规给出一个确定意见，然后司法人员就直接把这个意见拿过来，当成是否构成犯罪的依据。这种解释和适用刑法的方法恐怕也是一种很形式地理解刑法法条的体现。
张明楷：在这方面，司法实践的确还存在很大的问题。最典型的就是对交通肇事罪的认定。比如，一个行为人将自己驾驶的大车停放到道路的最右侧，然后在路边小便，正好有人酒后驾车，直接撞到了大车上，结果车毁人亡。事故发生以后，大车的司机很害怕，就开车逃走了。本来他对交通事故的发生没有任何责任，却因为逃逸而被交警认定为对交通事故负全责。司法人员竟然就直接把交警的这个鉴定结论搬过来，将这样的行为认定为交通肇事罪。我很反对这种做法。明明是被害人开车撞上大车，才导致车毁人亡的惨剧，这与大车司机是否逃逸有关系吗？逃逸是被害人死亡的原因吗？显然不是。行政法的目的与刑法的目的并不完全相同，刑事司法人员要按照刑法规范来归纳事实，而不能直接采纳行政机关的结论。
学生：在解释刑法的时候，我们往往会说，刑法的用语有很多是规范用语，不能完全按照日常语言的意思去理解。那是否形式解释论者并不这样认为呢？因为他们主张平义解释，也就是主张按照人们日常用语的意思来解释刑法用语。
张明楷：如果所有的刑法用语都必须按照一般用语来理解，那就肯定没有刑法上的专业用语了。比如“故意”这个概念就不可以完全按照一般人在日常生活中的意思去理解。一般来说，刑法用语可能具有的含义比较丰富，我们到底要怎么去理解这个用语，就必须联系具体的案件以及这个罪保护的法益进行很实质的判断了。总不能按照字典对这个词解释的顺序去理解吧？难道能说“因为字典把这种解释放在了第一位，所以这个词就得这么解释”？再比如，日常用语中“收买”这个词往往是指用一定的方法讨好某人。刑法将拐卖妇女、儿童罪规定为“收买被拐卖的妇女、儿童”。难道能将这里的“收买”按照它在日常生活中所具有的含义来理解吗？难道那些给妇女、儿童购买贵重物品来讨好妇女、儿童的行为也能认定为这里的“收买”吗？
学生：陈兴良教授认为构成要件的判断是很形式的判断。但另一方面，陈教授又提倡客观归责这个理论。可是，客观归责又是一种很实质的需要结合规范目的判断的理论。您觉得支持客观归责理论与提倡形式解释矛盾吗？
张明楷：在我的印象中，陈兴良教授曾提倡在有责性层面讨论客观归责理论，亦即，在有责性阶段讨论客观归责与主观归责。实际上，虽然客观归责与主观归责都有“归责”两个字，但意义却是迥然不同的。客观归责中的“责”的意思是归属、归咎，而有责性的“责”是指对不法行为能够谴责的“责”。在德国，客观归责解决的问题是：是不是可以将结果当作是行为人的作品。之前，刑法中的因果关系强调条件关系，客观归责理论认为，即使行为与结果之间的确具有条件关系，但也不能直接就把这个结果归责于这个行为人，还需要进一步考虑这个行为是否制造了不被允许的危险，这个被制造的危险是否被实现了，还要考虑规范的保护目的等。总之，这个理论应该涉及违法性问题，而并不涉及有责性问题。客观归责理论当然是一种实质化的理论，是根据刑法目的对客观事实进行实质判断的理论。不过，陈兴良教授的形式解释论可能不同于其他一些学者的形式解释论。
学生：在德国，客观归责的主张者是否会把客观构成要件的符合性判断，全部纳入客观归责的判断中去呢？
张明楷：他们似乎有这种倾向。在我看来，客观归责这种理论在杀人罪、伤害罪等犯罪中会起到一定的作用。因为这些犯罪强调死亡结果、伤害结果，而不强调是通过什么手段导致这种结果的。但在一些犯罪构成要件对犯罪手段规制得十分明确的情况下，客观归责的作用就微乎其微了。比如诈骗罪的构成要件要求行为人实施欺骗行为——被害人陷入认识错误——被害人基于认识错误处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人有财产损失。判断一个行为是否构成诈骗罪，就必须围绕诈骗罪的这些构成要件来判断，没有必要再去考虑客观归责理论。
学生：可罚的违法性对刑法的解释有作用吗？
张明楷：我认为，在刑法中，“可罚的违法性”是一个多余的概念。如果采取违法一元论，可罚的违法性理论或许还是有意义的；但中国采取的是违法相对论，也就是说，在我们国家，刑事违法和其他违法是要作区分的。在刑事违法范围内区分可罚的违法性和不可罚的违法性的做法，恐怕是一种重复，没有多大的意义。因为刑法中的违法性，本来就是指可罚的违法性。
学生：您刚才提到，违法性的判断只能是一种消极的判断，在违法性的判断阶段已经没有了可供判断的要素。可是，有些人认为在违法性阶段还有可罚的违法性的判断，这样一来，貌似违法性阶段的判断也不是消极的判断。
张明楷：行为有没有达到可罚的地步，在构成要件阶段判断就可以了。不能认为为了找工作送别人一包茶叶的行为也是符合行贿罪构成要件的行为。不要以为法条没有在行贿罪中规定“数额较大”，所以送一包茶叶的行为也符合这个罪的构成要件，只是没有可罚的违法性而已。违法要素中可罚与不可罚的标准是什么？既然可罚有标准，为什么不将这个标准放在构成要件里面？类似行贿罪这样的没有规定数额的犯罪中，存在不成文的构成要素，换句话说，实际上在行贿罪里有一个不成文的数额较大的构成要素，所以司法解释才会要求行贿数额超过1万元才能构成行贿罪。在刑法中，经常会用到不成文的构成要件要素，比如诈骗罪的很多客观要素法律并没有规定，难道可以把诈骗罪的构成要件要素随便删减吗？只会形式地按照字面的含义单纯地解释构成要件，然后再用可罚的违法性来限制处罚范围，是一种不合理应用不成文的构成要件要素的表现。再比如，在我国，刑法中规定的非法侵入住宅罪、非法搜查罪和《治安管理处罚法》的规定在文字上是一样的；《治安管理处罚法》中明确规定，尚不构成犯罪的，才按照《治安管理处罚法》处罚，构成犯罪的，就要按照刑法处罚。我们完全没有必要批判两部法律将一般违法行为和构成犯罪的违法行为描述得一模一样，而是必须通过不成文的构成要件要素把它们解释得不一样，这时，我们就必须给非法侵入住宅罪和非法搜查罪添加一些不成文的构成要件要素，使符合构成要件的行为成为值得刑罚处罚的行为。这样一来，哪些行为需要刑罚处罚，哪些不需要刑罚处罚，就会比较明确。
学生：陈兴良老师在《形式解释论的再宣示》这篇论文的第28页指出，形式解释与实质解释的焦点，在于能否通过实质判断，将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪。您同意这个观点吗？
张明楷：我刚才已经讲过，即使我提倡三段论的倒置，这也仅是一种合乎常情、顺乎常理的思维模式。具体案件发生以后，人们很快就会根据自己的直觉得出是不是犯罪的一个初步结论。但这并不是三段论倒置思维模式的全部，还必须拿着自己对案件的预判去找刑法条文对照，如果找不到对应的法条，就说明这种预判是错误的。必须承认的一点是，法条的文字含义还是具有一定的伸缩空间，不是铁板一样的固定不变，当我着力于挖掘一些法条文字可能具有的含义时，别人就说我“违反了罪刑法定原则”。我觉得这是对我的误解与偏见。我在《实质解释论的再提倡》一文中明确指出，只能在罪刑法定原则的范围内进行实质解释。
学生：我国《刑法》第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。如何理解该罪中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”中的“证人”，也可能涉及实质解释与形式解释的问题。比如，辩护人为了其辩护的案件找了一个证人，在这个证人已经做好笔录、签字以后，公安机关发现辩护人指使这名证人作了伪证，就逮捕了辩护人。辩护人认为，他在指使第三人作伪证时，这个人还不在提交给法院的证人名单中，所以，并不能把这个人认定为《刑法》第306条中的“证人”，他的行为无罪。您觉得在这个案件中，被指使作伪证的第三人是否可以认定为《刑法》第306条中规定的“证人”？
张明楷：虽然，在刑事诉讼程序上，尚未列入向法院提交的证人名单中的人，可能还不能被认定为刑事诉讼程序中的出庭证人。但是，《刑法》第306条中的证人，并不完全等同于刑事诉讼法中的证人概念。也就是说，只要我们在日常生活中，将这样的人认定为刑事案件的证人，就可以成为本罪中规定的“证人”。所以，还是可以将这个案件中作伪证的第三人认定为《刑法》第306条中的“证人”的。
我觉得这个案件涉及的更为关键的问题是，辩护人妨害作证罪的行为是否已经既遂。形式解释论者可能会认为，只要辩护人已经引诱证人作了伪证，就已经构成了《刑法》第306条犯罪的既遂。实质解释论者会联系法益是否可能受到侵害这一点，来判断行为是否已经既遂。我认为，在证据还没有提交到法院之前，最好还是不要认为辩护人的行为已经既遂。在这个案件中，第三人刚被询问完，离这份证言提交到法院还有很长的时间，因此，将辩护人的行为认定为预备即可。
学生：这个罪是侵害司法公正法益的抽象危险犯，所以，并不要求行为已经现实地侵害了司法的公正，既然第三人已经提供了虚假的证词笔录，似乎就应该认为该罪已经既遂。
张明楷：虽然这个罪是抽象的危险犯，但客观上也必须有侵害法益的抽象危险出现。在第三人的证词还没有出现在法庭时，根本不可能影响司法的公正。要认定该罪已经既遂，至少需要第三人的询问笔录已经提交到了法院。因为提交到法院以后，审理案件的法官可能会庭前查阅等，显然在这时，才可能出现影响司法公正的抽象危险。
学生：《刑法》第306条中规定，“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，其中的“引诱”似乎表明，只要辩护人实施了引诱行为，证人可能会在法庭上作出虚假的证言，就能够认为这样的行为已经达到了《刑法》第306条的既遂程度。
张明楷：根据实质解释和结果无价值论的立场，我认为只要辩护人的行为还不可能侵害到司法的公正，就不能认为他的行为已经达到了《刑法》第306条的既遂程度。比如，辩护人虽然在开庭前引诱了证人作伪证，但证人在庭上实话实说了，司法公正的法益根本没有受到侵害，就不能说辩护人的行为已经既遂。
学生：在刑法解释中，扩大解释与类推解释的分界线就是是否超出了国民的预测可能性。您觉得能够通过设调查问卷的形式，按照统计学的方法来选取被调查的国民，最后得出某个结论是否超出国民预测可能性的结论吗？
张明楷：对那些客观危害很严重，民愤很大的事件，如果调查的话，人们很可能会把本来已经超过自己预测可能性的情形认定为没有超出预测可能性。这样一来，可能会把并不应该受到刑罚处罚的行为认定为犯罪，这涉及一个法治的基本原则，那就是不能用民主的方式践踏人权。