第二堂　行为无价值与结果无价值

学生：德国刑法学者一般认为，犯罪既遂既包括结果无价值，也包括行为无价值，那么，他们这里的结果无价值与我们今天讨论的结果无价值有什么不同吗？

张明楷：就像罗克辛教授所说的那样，犯罪既遂的时候既有行为无价值，也有结果无价值；而未遂的时候就缺乏结果无价值而只有行为无价值。大体而言，他们在既遂犯罪意义上的结果无价值，仅是实害结果或者侵害结果；也不排除在某些犯罪中包括具体的危险结果。但是，按照结果无价值的立场，未遂犯都是具体的危险犯，而具体危险本身也就是一种结果；即使将未遂犯看做是一种抽象的危险犯，结果无价值论者也认为此时存在一种结果。结果无价值不可能将行为造成的危险状态排除在结果之外，否则，结果无价值的主张者又怎么去解释未遂犯、中止犯呢？

学生：那抽象的危险犯的结果是什么呢？

张明楷：用山口厚教授的观点来看，相对而言，抽象的危险犯的结果要较具体危险犯的结果缓和一些。事实上，有些抽象的危险犯的结果也可能是侵害结果，如侮辱罪、诽谤罪被认为是抽象的危险犯，但一般来说，行为所造成的是侵害结果。我认为未遂犯是具体的危险犯，不是抽象的危险犯。

学生：我国的动机犯可否理解为德日刑法中的倾向犯？例如，我国的投降罪中规定了“贪生怕死”，一些渎职犯罪中规定了“徇私”等反映行为人主观情况的要素。动机与倾向都是一种较故意更为深远的心理状态，很难对二者予以区分。在德日，结果无价值论者一般不承认倾向犯，那么，立足结果无价值的立场，在我国是否也应拒绝承认动机犯，将传统观点中“贪生怕死”“徇私”等动机，解释为不具有独立意义的故意的标志？

张明楷：动机与倾向并不相同，倾向犯强调满足内心的某种倾向，而动机不是。例如，投降罪中的“贪生怕死”旨在说明行为人为什么投降，基于什么样的动机投降。难道你的意思是，强制猥亵罪中的满足性欲的倾向也是一种动机？

学生：我觉得完全可以将强制猥亵罪中“满足性欲的倾向”理解为一种动机。结果无价值论先否定了倾向犯，后又承认了动机犯，将某个内心的动机认定为一个罪的构成要件要素，这是不是有些不合适呢？是否可以认为“贪生怕死”只是表明投降罪是故意犯罪，并不是一个独立的主观的构成要件要素。依据您的观点，渎职罪中“徇私”的作用是将由于法律知识不足、政策水平较低的过失渎职行为排除在外。这似乎也意味着“徇私”仅具有明示故意的作用，并不是一个独立的主观构成要件要素。

张明楷：在对《刑法》第399条进行文理解释的时候，就会发现，这一条已经使用了几个“故意”，如果“徇私”仅具有提示故意的作用，就不一定解释得通。结果无价值论的立场并不反对主观要素，而是旨在将这些要素尽可能归入有责层面的要素，而不是归入不法层面的要素。

学生：动机是责任要素，还是不法要素？

张明楷：当然是责任要素了。从法益侵害的角度来讲，徇私枉法罪中，将无罪判有罪的，无论是过失还是故意，不法都是一样的。只是立法者认为，如果是出于政策水平不高、法律知识不足等原因致使无罪判有罪的，那么就不对行为人进行谴责；但如果是出于徇私的动机，就要谴责。

学生：伪造货币罪中要求的“使用的目的”，是责任要素吗？

张明楷：我主张“使用目的”是责任要素。一般来说，结果无价值论者将故意、过失、目的等主观要素都纳入责任要素。但也不能一概而论，例如，山口厚教授将非法占有目的中的排除意思纳入主观违法中，而将利用意思归入责任中。各种构成要件要素到底是责任要素还是不法要素，它们的作用、功能、机能是什么，行为无价值论与结果无价值论具有很大的分歧，但也有相同之处。例如，两种理论都认为，行为、结果等是违法要素，违法性认识可能性、期待可能性是责任要素。所以，这两种理论的争议点在于对故意、目的等要素的归属，行为无价值论者均将这些要素认定为主观的不法要素，而结果无价值论者则一般将其认定为责任要素。

学生：有的学者认为，构成要件的判断应是从主观到客观的判断。例如，被告人本来想刺被害人的手背，但是被害人在躲避的时候却被刺中了心脏，这个时候，构成要件的判断过程是，先判断被告人主观上的伤害故意，再判断客观上是否存在伤害的事实。也就是说，这个时候，构成要件符合性的判断是从主观到客观的。您觉得这样的观点正确吗？

张明楷：在你说的这个案子中，怎么能从主观到客观去判断呢？首先，这个行为本来就是一个杀人行为，行为导致了被害人的死亡，怎么会不是杀人行为呢？接着要判断是否能够用故意杀人罪来谴责行为人。这就要查明被告人是否有杀人的故意，但本案中没有杀人的故意，而是伤害的故意。有了伤害的故意，就应该认定为故意伤害致死。所有致人死亡的行为，在客观上都是杀人行为，然后再由重到轻判断行为人的主观责任：首先看被告人是否有杀害的故意，如果有的话就是故意杀人罪；没有杀害的故意，再看被告人是否有伤害的故意，如果有的话，就是故意伤害致人死亡，当然以对死亡具有预见可能性为前提；要是没有伤害的故意的话，再看被告人是否有过失，没有的话，就是意外事件。必须强调的是，在行为致人死亡的情况下，以上四种不同的责任形式所造成的违法侵害都是一样的。

学生：现在的行为无价值论者认为，既然刑法的基础是功利主义，刑法的目的是保护法益，那么，不法就应该作用于人的意思，将故意认定为不法，这更能够保护法益。您如何看待这种观点？

张明楷：行为无价值论者这样认为的原因在于，既然刑法禁止的是违法，那么处罚的程度就应该全部和违法对应起来。于是，所有涉及处罚大小的要素就都纳入违法中，这样的话，责任就没有了分量、也没有了轻重。但我认为，行为人故意杀死被害人与过失致被害人死亡的刑罚之所以不同，就在于二者的责任程度不同，这也是行得通的。实际上，行为无价值论者提出的责任一点分量都没有的观点是说不通的。例如，行为无价值论者也认为责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性是责任要素，但这些要素也有程度轻重的区别。比如，我们常说“明知故犯，罪加一等”这样的话，其实也说明了没有违法性认识可能性的人与具有违法性认识可能性的人的责任程度是不同的。

要分出行为无价值论与结果无价值论孰对孰错，其实是很难的。在某种意义上，选择了哪一种立场就是选择了哪一种价值观。刑法中的行为无价值论与结果无价值论的争论，与伦理学界行为功利主义与规则功利主义之间永无止境的争论是一样的。

学生：据说威尔采尔是第一个提出行为无价值论的人。那么，在他之前是否就没有行为无价值论？

张明楷：在威尔采尔之前有没有行为无价值论，这可能不是个很好回答的问题。可以肯定的是，在他之前，刑法理论主要坚持结果无价值论。威尔采尔将之前的通说作为一种批判的对象，将其归纳为结果无价值论，而将自己的观点命名为行为无价值论。

学生：小野清一郎先生认为故意是责任要素，那是否说明他采取了结果无价值论的立场？

张明楷：小野先生及他的学生团藤重光博士等学者，在判断违法的时候，虽然不考虑故意与过失，但却将伦理、道义等作为违法性判断的指标。至少在这一点上，他们与结果无价值论的主张并不相同。本来，最早的行为无价值论者强调判断违法性时应该考虑伦理违反。到了威尔采尔的时候，又提出违法的判断应该考虑社会的相当性。但是，现在的行为无价值论者，根本不承认违法的判断应该考虑伦理与社会相当性。当前的行为无价值论者一般认为，违法就是违反了保护法益应该遵守的那个行为准则、那个规范。既然这个规范是保护法益所要遵循的规范，所以，只要违反了规范就是违法。即使在特定的情况下，违反了规范反而保护了法益，也是不允许的。因为规范就是为了保护法益而制定的。行为无价值论为什么对偶然防卫要定罪呢？因为违反了不得故意杀人的规范，即使结果是救了人，但是也违反了规范。这就是现在的行为无价值论最核心的观点。

结果无价值论认为，既然刑法的目的是保护法益，那么，就应该对是否发生法益侵害做很具体的判断。如果没有侵害法益，就不违法。至于有的结果无价值论者认为偶然防卫是未遂犯罪，也是从结果的角度讲的。他们强调的是，在当时的情况下，偶然防卫的行为具有致人死亡的具体的危险，只是很偶然地保护了法益，就是说意外地没有造成法益侵害。这与未遂犯中由于意志以外因素而没有发生死亡结果是一样的道理。当然，也有彻底的结果无价值论者比如前田雅英教授，认为偶然防卫是完全无罪的。

虽然行为无价值论者把故意拿到了违法中去，但故意作为主观的违法要素，还是要和客观的违法要素分开的。因为不分清楚客观的构成要件要素和主观的构成要件要素是不行的。比如，故意就不可能是对所谓的主观的构成要件要素的认识，只能是对客观的构成要件要素的认识。可见，他们还是区分了主客观的构成要件要素。但是，在行为无价值论那里，行为要是没有故意或者过失的话，就不违法，那些没有故意、过失的行为就只能算作一种一般意义上的危险，不能被阻止或对其进行正当防卫，而只能避险。这里就有问题了。按照这种观点，一个严重的精神病患者在杀人的时候，因为没有故意，我们不可以阻止，只能进行紧急避险。而结果无价值论认为此时的行为是违法的，可以对他进行正当防卫。当然，结果无价值论在讨论正当防卫的必要性时，并不是说碰到任何精神病人杀人，我们都要防卫。在这里，我们也可以不提防卫，只讨论到底可不可以阻止、制止这种行为？如果这个行为是合法的行为，那我们是不可以制止的。别人在食堂吃饭，你过去说“不能吃了！”这行吗？当然不行。吃饭是合法的。那对法律所放任的行为可不可以阻止呢？既然是放任的行为，也就不能阻止。国家都放任了，我们凭什么阻止呢？凡是我们可以阻止的，我觉得都是可以评价为违法的行为，否则我们阻止的理由是什么呢？行为无价值论在这个问题上拐了一道弯——我们不可以阻止、不可以防卫，但是可以针对本人进行避险。

学生：有部分行为无价值论者，将故意分为构成要件的故意与责任的故意，这两者到底有什么区别？

张明楷：构成要件的故意，强调故意的内容是对构成要件事实的认识；责任的故意是对行为人的谴责与主观归责，这里的故意内容是对违法性的认识。我觉得这样的划分有时候也会导致不合理的结果。例如，在假想防卫的案件中，大谷实教授认为这个时候行为人具有构成要件的故意，但只有过失的责任，于是最后就只能认定为过失。

学生：这部分学者也将过失划分为构成要件的过失与责任的过失吗？

张明楷：他们的确也是这样划分的。构成要件的过失是按照客观的一般人的标准判断的，责任的过失按照行为人个人的主观标准进行判断。

学生：您刚才提到，行为无价值论认为，行为违反了规范，即便保护了法益也是违法的；那么，从结果无价值立场来看的话，是否认为违反了规范就一定有法益侵害？比如，在判断运输老虎的行为是否构成非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪时，只要没有得到相关的批准，是否就一定具有法益侵害性？

张明楷：这涉及对非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪构成要件的解释。这个罪保护的法益是什么？是抽象的危险犯还是具体的危险犯？如果认为是抽象危险犯，就会认为，只要没有相关部门的批准，就应该拟制为破坏了珍贵、濒危野生动物的资源。但如果将这个罪解释为具体的危险犯，就不能这样认为了。这个时候应该具体判断行为是否存在侵犯相关法益的具体危险。比如，一只母老虎发情了，为了能够赶在发情期内运往外地进行交配，在没有获得批准的情况下将其运输的，是否构成这个罪，就必须具体判断这样的行为是否存在侵害野生动物资源的具体危险。实际上，这种行为只是侵害了相关部门的权威，并没有侵害野生动物资源法益。国家机关的权威是否值得用刑法保护，也是存在疑问的。反过来也就说明，把这个罪当作抽象的危险犯是有问题的。因为，只要把这样的犯罪当作抽象的危险犯，那就很容易把这些犯罪变成保护行政机关的权威的犯罪。滥伐林木罪也是一样的。比如，农民承包了一片山林，某天发现山上有14棵松树死了，就把死松树拔掉，栽上了14棵小松树。我们现在很多地方将类似的案件都定了滥伐林木罪。即使认为滥伐林木罪是抽象的危险犯，也不能将这样的行为认定为犯罪。因为无论如何也不能将砍掉死树、补栽树苗的行为拟制为破坏了森林资源。

这样的罪还包括非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物制品罪。曾经发生过这样的案例，一个村里有一棵三百多年树龄的古树，当地林业部门在树上挂了一个牌子，把树认定为国家保护的珍贵树木。结果某天台风一吹，这棵树被连根拔起。村民知道这棵树是受保护的，看见以后也不敢动。一个星期以后，树叶都黄了，树死了。村民跑到村长那里问，这树怎么办？村长说，卖了吧。结果，村里挖树、卖树以及买树的7个人都被定了罪：有的被定了非法采伐国家重点保护植物罪，有的被定了非法运输、出售国家重点保护植物罪。在这个案例中，树都死了，怎么还有采伐行为呢？

进行违法阻却事由判断的时候，行为无价值论判断行为是否违反了规则。只要违反了规则，就肯定是违法的，至于既遂还是未遂，是另外一码事。结果无价值论主张不能只看规则，而是要求具体地判断行为是否侵害了法益。

学生：站在结果无价值的立场，一般来说责任是主观的，违法是客观的。但是，川端博先生在讨论共犯问题时指出，违法是行为的，责任是行为人的。您觉得这样的观点正确吗？

张明楷：什么叫行为的，什么叫行为人的？行为意思、故意、过失是行为的，还是行为人的？根据结果无价值论的立场，违法是客观的、责任是主观的，这个说法“大体”是成立的。就结果无价值论的立场而言，违法由客观事由决定。当然，部分结果无价值论者也会认为特定的目的等也能表明违法程度，但仍主要靠客观事实来判断有无法益侵害。总的来说，在不主张主观的违法要素的结果无价值论者那里，违法的确是客观的。不过，也不是绝对的，因为在结果无价值论那里，与故意不同的行为意志也可能是表明违法的要素。在此意义上说，客观也并非绝对客观的。关键是如何理解责任是主观的这句话。责任是主观的，并不是说所有的责任要素都是装在行为人脑子里的东西。比如，责任年龄是个再客观不过的东西了。将期待可能性说成纯主观的要素也不太合适，因为现在是很规范地判断可否期待行为人当时做些什么。所以，只要不把这里的主观理解为大脑里的东西，而是强调责任要素与人的意思有关就可以了。

学生：当下，部分学者在讨论罪责评价的客观化。您是否认为应该客观地判断意思自由和控制能力？

张明楷：从违法性认识的可能性、期待可能性逐渐纳入规范的责任要素，而将故意、过失、目的、动机都当作违法的构成要件要素这两点来看，责任的确是越来越客观化。

学生：那么，是否可以认为刑法学在发展过程中，力图寻找一些客观的标准来判断主观的东西？

张明楷：更准确的说法是，力图对主观事实与客观事实进行规范的判断。

学生：二元论的行为无价值论者是否都不承认危险结果呢？

张明楷：不一定。至少很多人都承认具体的危险是结果。即使在德国，大多数学者都认为具体的危险就是结果。日本学者基本上认为具体的危险是结果。

学生：但是如果二元论的行为无价值论者认为故意是不法的话，为什么又在解释未遂犯的处罚根据时，要借助于行为具有具体的危险这样的标准呢？

张明楷：二元论以及其他行为无价值论者的确认为结果并不是犯罪的必备要素。但是在未遂犯的场合，显然未遂犯与既遂犯的处罚并不相同。既遂的时候，违法就更重了。

学生：问题就在于，既然行为无价值论单独就可以支撑起违法性，那还有必要承认危险结果的概念吗？

张明楷：危险结果还是实害结果，显然违法性是不同的。如果把结果的发生当作是客观的处罚条件的话，这就显然有违各国的立法。因为在各国的立法中，未遂与既遂的处罚是不相同的。

学生：结果无价值论认为未遂行为的违法性存在于它的危险结果当中。但是，行为无价值论认为故意就是不法。那似乎就意味着他们不需要承认危险结果。

张明楷：如果连这一点都不承认的话，就属于一元的行为无价值论了，而不是二元的行为无价值论。显然，一元的行为无价值论者认为未遂犯中的危险的结果并不重要。但是二元的行为无价值论者，不会完全否认结果的发生与否以及结果的轻重对法益侵害大小的影响。

学生：您认为行为无价值与结果无价值这两种相互对立的理论，可以统一成一种所谓的二元论吗？

张明楷：我觉得两者不能统一。德国也有人认为，行为无价值论与结果无价值论是不能统一的。

学生：不能犯是行为无价值论与结果无价值论争论的一个焦点。在判断行为是否具有侵害法益的危险时，结果无价值论中的修正的客观说认为，应该站在事前来进行危险的判断。行为无价值论中的抽象危险说、具体危险说，也都是站在事前进行危险的判断的。那么，是不是可以认为行为无价值论与结果无价值论两种立场在区别不能犯与未遂犯时，在危险判断上使用了一样的方法？

张明楷：纯粹事后的判断就会导致没有未遂犯存在的余地。

学生：部分主张行为无价值论的学者指出，在这个地方，结果无价值论者偷偷用了行为无价值论的观点。

张明楷：显然不能这么认为。行为无价值论者也认为犯罪的结果是不法要素，那他们就用了结果无价值论的观点了吗？与行为无价值论一样，结果无价值论也是建立在功利主义基础之上的理论。未遂犯的处罚范围肯定是与刑事政策有关的。结果无价值论也不可能不考虑刑法对犯罪的预防功能。

学生：但是在分析问题的时候，一旦站在事前判断行为的危险，结果无价值论得出的结果与行为无价值论得出的结果并没有区别。

张明楷：这两种理论在绝大多数的案件中得出的结论本来就是一样的，只是在少数场合得出的结论不一样。比如，行为人开枪瞄准了被害人，只是由于被害人躲闪及时才没被打死，在这样的案件中，两种理论都认为成立故意杀人罪的未遂犯。只不过支持的理由不同而已。

学生：曾经有这样一个案件，行为人想强奸一名女性，但结果却发现被害人是一名穿着花衣服的男性。这样的行为属于不能犯还是未遂犯？

张明楷：如果案发现场只有一个人，我主张认定为强奸罪的不能犯。如有一个房间里睡了很多人，绝大多数都是女性，行为人潜进去以后，将其中一名男性当作了女性侵犯的话，这样的行为就有可能成立强奸罪的未遂。

学生：如果一个男生，侵入一个女生宿舍，想侵犯女性，结果当天只有女生的男朋友在里面。这个案件该如何处理？

张明楷：如果行为人是针对某个特定的女性而来，而这名女性并不在现场，我认为这种情形不成立强奸罪的未遂犯。

学生：如果行为人没有针对特定女性，仅是想跑到某个宿舍侵犯女性，结果当天其他女生不在，仅有某一个女生的男朋友在，在这种情况下，行为人的行为也是不能犯吗？

张明楷：那也不能定强奸罪。如果行为人还侵入到其他宿舍的话，再具体判断他的行为是否成立强奸罪。

学生：行为人将泰国的人妖当作妇女拐卖的，是否可以认定为拐卖妇女罪？

张明楷：连妇女都没有，怎么能定拐卖妇女罪呢？

学生：但是，从事前判断的话，人妖长得比女孩还漂亮，行为人的行为应该有拐卖妇女的危险吧？

张明楷：人妖长得再漂亮，也不是妇女。刑法规定的是拐卖妇女，而不是漂亮的人或者像妇女的人，而行为人的行为对象根本就不是妇女。

学生：您在此时是不是又站在事后来判断行为的危险性了？

张明楷：其实我是将事后查明的所有的客观事实拿出来，站在行为时去判断能不能发生危险结果，而不是站在事后判断行为的危险。

学生：我曾经办理过一起案件。一天夜晚，被告人蹲在路边伺机强奸路过的妇女。一名妇女下夜班后骑车路过时，被告人就把这名妇女拉到路边，在他刚刚强行脱下被害人衣服时，正好有巡警路过。当这个案件送到侦查机关时，被告人承认自己想要强奸被害人，但到了起诉阶段后，他翻供说自己只想猥亵，最后法院还是按照强制猥亵妇女罪判了。您觉得法院的处理结果合理吗？

张明楷：我觉得你举的这个案件并不涉及行为无价值论与结果无价值论的争论。很明显，被告人的行为已经侵犯了他人性的自主决定权，无论采取什么立场，都不能否认这一点。所以，法官只要根据案件事实判断行为属于强奸未遂还是强制猥亵妇女既遂就可以了。当然，如果行为人具有强奸故意，客观上是强奸未遂与强制猥亵既遂，也不一定绝对排斥认定为强制猥亵妇女罪。

学生：行为无价值论强调对危险进行一般判断，所以他们要求实行行为要有定型性。但是，结果无价值是强调对危险进行具体判断，为什么他们也强调实行行为的定型性呢？有这样一个例子：甲知道乙特别胆小，就用无法压制一般人反抗的暴力制服了乙，并取得了乙的财物。在这种情况下，按照实行行为定型性的观点，甲的行为不符合抢劫罪的实行行为，甲的行为不能认定为抢劫罪。但我觉得这并不合理。根据结果无价值论提倡的判断危险的方式，应该具体到这个案件中，行为人的行为是否已经足以压制被害人的反抗这一点，来判断行为是否构成抢劫罪。

张明楷：我也认为在你举的这个案件中，甲的行为成立抢劫罪。此时实行行为应该定型为足以压制具体的被害人反抗的暴力或胁迫，并取得财物；不是以是否能压制一般人的反抗来定型抢劫罪的暴力与胁迫的。结果无价值论应当认为，只要是压制了被害人的反抗，取得了被害人的财物，这就是抢劫行为，接下来，再判断行为人的主观上是否具备相应的故意等。在这个案例中，甲明显知道乙胆子特别小，他的行为已经可以压制被害人的反抗了，这就说明甲具有抢劫的故意。但如果甲并不知情，只是想利用轻微暴力恐吓，实施敲诈，那么，他就没有抢劫的故意，只能定敲诈勒索罪。

学生：又应如何对故意杀人罪的实行行为定型呢？

张明楷：故意杀人罪的实行行为是通常足以致人死亡的行为。

学生：必须具备通常性吗？可不可以说，只要行为造成了他人的死亡，就是故意杀人罪的实行行为？

张明楷：也可以这么说。但问题是怎么判断“造成”呢？某人劝说他人跑步，他人被车撞死了，死亡结果是否是劝说跑步造成的呢？你如果回答“是”，那么，你刚才的观点就是不成立的；你如果回答“否”，你刚才的观点就是成立的。

学生：在劝说他人跑步，他人被车撞死的案件中，如果认为死亡结果不是劝说造成的，根据是什么呢？

张明楷：劝人跑步的行为怎么是杀人行为呢？被害人的死亡是司机造成的啊。

学生：案件再改变一下。如果行为人知道有货车长年累月地经过一个事故高发地段，就劝被害人到那个地方去跑步，结果被害人的确在那个路段被货车撞死。这样的案件又该如何处理呢？

张明楷：事故高发地点，货车司机有更重的注意义务。这个结果还是司机的行为造成的。

学生：如果甲反复劝刚学会开车的乙去高速公路中事故高发地开车，结果乙在该地段开车的时候车毁人亡，该怎么处理甲劝乙开车的行为？

张明楷：甲没有故意杀人罪的实行行为，也可以说结果不能归属于甲的劝说行为。乙去高速公路开车，是他自己决定的事情。

学生：曾根威彦教授认为，实行行为定型性的判断，适用于没有发生结果的情形；一旦出现了结果，就要进行因果关系的判断，看结果是否可以归因于行为。

张明楷：这样说当然也可以。这种观点其实是用有无因果关系来判断实行行为。从这个意义上说，因果关系的判断与实行行为的判断是一体的。比如说，西田典之教授在他的教科书中讨论相当因果关系的一个例子时，就认为相当因果关系的部分判断就是实行行为的判断。但是这样的观点也存在疑问。既然因果关系与实行行为是不同的构成要件要素，何苦又要把上面那种情况当作是因果关系来判断呢？理解为实行行为的判断不是更好吗？在德国，客观归责理论就是将实行行为的判断纳入了客观归责的判断。曾根威彦教授虽然反对客观归责理论，但是，在这一点上，他的观点与客观归责理论是相同的。可以用客观归责理论将曾根威彦教授的观点作这样的表述：一旦出现了结果，就要进行客观归责的判断，看结果是否可以归属于行为。

其实，一般也只有在致人伤亡的场合，才会涉及因果关系的判断。其他场合，或者不存在这个疑问，或者用其他理论代替了。比如，我们什么时候在盗窃罪中讨论因果关系了？又如，诈骗罪中的因果关系理论被“同一性”要件的判断取代了。在德国刑法理论中，如罗克辛教授的教科书上，讲过实行行为吗？没讲过。他们也很少讨论结果，只讲一个客观归责，但其实举的例子也仅是杀人、伤害，基本上不可能有其他犯罪。

学生：行为无价值论者认为，如果不将故意作为构成要件，就不可能区分盗窃与侵占，他们的根据是什么？

张明楷：行为无价值论者所说的只有把故意纳入构成要件要素中去，才能区别什么行为是盗窃，什么行为是侵占的观点，是行不通的。比如，在井田良教授的教科书中，在前面讨论故意的归属时，就认为，如果不考虑故意的内容，根本不能认定某个行为是盗窃行为。但是在后面讨论抽象的事实认识错误的情况下提出，“客观上是盗窃行为，主观上是侵占故意”。显然，在这两处，井田良教授的观点是前后矛盾的。既然认为只有将故意纳入构成要件要素才能区分犯罪的种类，那么，又凭什么认为一个行为在客观上是盗窃，在主观上是侵占呢？实际上，侵害了别人占有的行为就是盗窃，侵害了自己占有或者没有人占有的财物的所有权的，就是侵占。这还要借助于主观来区分吗？也许他们又会反问，遇到故意杀人罪、故意伤害致人死亡罪、过失致人死亡罪的时候又该怎么办？就像我刚才说的那样，在客观上，这些行为全都是杀人行为。定故意伤害致人死亡罪的时候，并不是说行为人的行为不是杀人行为，而是说，不能够按照故意杀人罪来谴责行为人。我们国内有些学者总是认为主观要素要放在第一位。原因是，被害人死亡以后，被告人的犯罪性质完全取决于他的主观意思。但问题是，他们这里的“犯罪性质”是指什么？其实，他们这里的“犯罪性质”指的只是罪名，而不是行为致被害人死亡这个意义上的性质。就好比我前面讲到过的，导致被害人死亡这种性质的行为，可能有四种不同的处理结果：故意杀人罪、故意伤害致人死亡罪、过失致人死亡罪、意外事件。造成四种不同的结局的原因是责任不同而已，但是在行为的性质，也就是杀人这一点上，都是一样的。

学生：有些德国学者认为结果无价值论无法解释行为犯和抽象的危险犯。您觉得这样的批判站得住脚吗？

张明楷：罗克辛教授在他的教科书中说得很清楚，行为犯的行为与结果同时发生，这种犯罪不需要考察因果关系。比如非法侵入住宅罪。这一点在德国几乎不存在大的争论。他们对行为犯的认定，并不像我国部分学者理解的那样，认为行为犯只要有行为即可，不需要结果。

抽象的危险犯也是需要有结果的。比如日本学者山口厚教授就认为，具体的危险是程度较高的危险，而抽象的危险是比较缓和的危险，二者都要有危险发生。其实在这里，山口教授将危险理解为了一种结果。但是一直以来我都认为，不能对抽象的危险犯的危险程度一概而论。有的抽象的危险犯中的危险并不缓和。比如日本《刑法》第108条规定的对现在有人居住或者现在有人在内的建筑物放火罪。在日本，这个罪被公认为抽象的危险犯。但是很明显，这个罪中的抽象的危险，实际上是一种危险程度较高的危险。

虽然有人说，抽象的危险是一种拟制的危险，也就是说，只要进行一般判断就可以了，但根据结果无价值论，如果可以证明行为绝对不可能产生危险的话，也应该否定存在抽象的危险。再以日本《刑法》第108条为例。一个农民在西瓜地里搭了一个只能容纳一人居住的瓜棚，行为人趁农民回家时，将瓜棚烧毁了。如果是行为无价值论者的话，就会认为只要瓜棚是现住建筑物，那就可以定这个罪；但是结果无价值论者不会同意这样的观点。虽然这个瓜棚是现住建筑物，但是，在这个案例中，并不可能产生公共危险，所以，不能定对现住建筑的放火罪。

学生：德国的行为无价值论者在批判结果无价值论时指出，将故意、过失放在有责性层面的话，就无法区分共犯与正犯。比如，如果将故意、过失放在有责性层面，过失致人死亡罪的行为人也会被认定为故意杀人罪的共同正犯。另外，行为无价值论者认为，从结果无价值的立场上看，教唆犯与正犯的轻重关系应当相等，这样会导致无法区分正犯与共犯的结果。您同意他们这样的观点吗？

张明楷：正犯的行为直接引起了结果的发生，教唆犯怎么会比正犯重呢？即使说两者在某些情况下轻重程度相等，也问题不大。比如日本司法实践中，很多在我们看来属于教唆犯的，会被当作共谋共同正犯处罚。或者说，我们认为日本法官将一些教唆犯当作共谋共同正犯处理的，日本法官却不这么认为，他们还是区分了共谋共同正犯与教唆犯的。而且可以肯定的是，在刑法规定与刑法理论上教唆犯不是正犯而是共犯。

在我们国家，我一直就不同意教唆犯重于正犯的观点。这种观点主观主义的色彩太浓了。我一直在找原因，为什么我们中国人一贯把教唆犯看得很重？从封建社会就开始提出了造意为首的观点，直到现在，在司法实践中，几乎所有的教唆犯都被当成了主犯。在我们的司法实践中，雇凶杀人的人，比杀人的正犯判得更重；在具体案件中，杀人犯往往会想方设法说自己杀人是受人指使，这样的话，他的刑罚就会轻很多。

或许，我们中国这种认为教唆犯重于正犯的观念，与我们这个国家传统上的集权统治有关。集权之下，就要把人训练成听人话的人。一般人都是自己不长脑子、只听别人话的人。这样的话，教唆犯的实际作用似乎很大。可是，我们现在的社会应该强调人要有自己的独立人格。正犯直接引起了结果的发生，教唆犯只是间接引起了结果的发生，所以，正犯的违法性要比教唆犯重。接下来，我们再看两者的责任孰重孰轻。教唆犯之所以雇凶杀人，是因为他本人不敢去杀人，正犯的胆子要比教唆犯大多了，所以正犯才会去杀人。难道说教唆犯的责任会重于正犯？可见，无论从违法方面讲，还是从有责方面讲，正犯都比教唆犯更严重。

学生：是否应该通过行为方式来区分正犯与共犯？这与结果无价值论与行为无价值论有关系吗？

张明楷：所谓的行为方式的区分，无非是从直接引起结果、间接引起结果的角度予以区分。这与结果无价值论的立场没有丝毫矛盾。单纯从正犯直接引起结果、共犯通过正犯引起结果这一点来比较的话，会得出正犯的违法性要重的结论。

学生：单纯从是否直接引起结果发生来认定正犯，而不考虑行为人的主观的话，是否会认为一个在意外事件中致人死亡的人也可以成为故意杀人罪的正犯？

张明楷：当然可以这么说。当然，前提是，这里的正犯只是从违法层面而言。某地前不久就发生了这样一个案件：甲让乙去运输毒品，乙也去运输了。但事后查明，乙是高度精神病患者，无刑事责任能力，甲却不知道。这个案件中要肯定乙是正犯，同时肯定甲是共犯即教唆犯。但是，我国刑法理论一般不会认为乙有故意。在德国，有些学者也会认为高度精神病患者有故意。但是，我们国家刑法明文规定了故意的内容，高度精神病患者是不可能认识到自己行为的社会意义，也就不可能认识到自己行为严重的社会危害性的，否则，也就不可能没有刑事责任能力了。这个案件中，乙虽然没有故意，但是却可以认定为正犯。所以，我认为正犯是违法层面的概念。

学生：甲在具有杀死被害人故意的情况下朝被害人开了一枪，但并没有打中被害人；乙并没有杀人故意，而仅有伤害被害人的故意，同样朝被害人开了一枪，但也没有打中被害人。在这两起案件中，如果不考虑二者故意内容的不同，如何认定案件中存在的是杀人的危险，还是伤害的危险？

张明楷：案件中到底存在杀人的危险还是伤害的危险，应该根据案件的客观事实进行判断。甲主观上想杀人，但是枪法很差，子弹偏离目标十几米远。乙主观上不想杀人，可是手枪就是走火，子弹从被害人耳朵边飞过。显然，甲的行为在客观上致人死亡的危险就比较小；而乙虽然主观上不想杀人，但他的行为在客观上却具有致人死亡的重大危险，因而具有杀人的危险。包括平野龙一教授在内的一部分结果无价值论者认为，故意也会对判断未遂的危险产生影响。举一个例子。行为人拿着一把装有子弹的手枪，他是否具有扣动扳机的意思，决定了他行为的危险性的大小。不想扣扳机的时候，行为的危险性就很小；相反，想扣扳机的时候，行为的危险性就很大。这个时候，行为人是否打算扣动扳机的意思，只是一种行为意志，而不是责任中的故意。也就是说，这个时候，是否扣动扳机的意志是一种行为的有意性，这种行为的意志应该归入行为本身当中去。

学生：看来，您认为杀人的危险与伤害的危险是一种与主观故意内容无关的客观判断。

张明楷：是的。这涉及区分故意杀人罪未遂与故意伤害罪的案件时，要先判断行为在客观上是否具有致人死亡的危险。有致人死亡的危险，就要考察行为人是否具有杀人的故意。有的话，就应该定故意杀人罪的未遂。有致人死亡的危险，但没有杀人故意，那么，就要判断行为人是否具有伤害的故意，有的话，成立故意伤害罪。

学生：在一般的案件中，或许从客观上判断行为是否具有致人死亡的危险并没有那么困难。但是，在行为人开枪都没有打中被害人的情况下，客观上判断是杀人的危险还是伤害的危险，几乎是不可能的。

张明楷：如果行为人已经开枪射击了的话，根据经验判断，十有八九会存在杀人的危险。

学生：如果行为人打算拿一把小刀子去杀人，结果只在被害人的身上划了一个小口子后被抓住了。这样的案件中，是故意杀人罪的未遂还是故意伤害罪的未遂呢？

张明楷：判断是否有杀人的危险，不能从主观到客观，还是应该先判断客观上是否具有杀人的危险。拿一把小刀，划了一个口子，就因为被害人想杀人就定了故意杀人罪，是不合适的。同样，行为人用木棒打了一下别人的腿，就要认定为杀人行为，这也不合适。在日本有这样一个判例。行为人以为硫磺可以致人死亡，就给被害人食物中投放硫磺，但是由于硫磺不可能致人死亡，而只能让人拉肚子。在日本，拉肚子也可以是一种伤害的结果。所以，这个案件不能认定为故意杀人罪，只有认定为故意伤害罪。客观上没有杀人，怎么能定故意杀人罪呢？所以，问题的关键还是不能将判断犯罪成立的顺序颠倒过来。

学生：您认为行为无价值论与结果无价值论的争论最后会消亡吗？

张明楷：我觉得不大可能消亡。但是，争论的重点肯定是在不断地变化。就当前来说，最实质的争论就是：违反了规则但是保护了法益的行为，是不是犯罪？行为无价值论者会认为构成犯罪。因为规则就是为了保护法益而设立的，遵守了规则就是保护了法益，相反，违反了规则就是侵害了法益。但结果无价值论认为，规则仅在一般情况下能够保护法益，任何规则都有例外，如果在特定情况下，违反了规则反而能保护法益的话，那也是未尝不可的。现在，规则功利主义就很尴尬。这是因为他们需要不断地总结规则，一旦出现了一个例外，他们就得想方设法把这个例外加入到规则当中，从而形成“除……行为以外，不得实施……”类似的规则。当他们能够穷尽所有的例外的时候，那么，最终分析问题的结果可能就和行为功利主义完全相同了。问题是，规则功利主义可以不重视例外吗？当然不行。不在他们的规则内加入例外的话，恐怕他们就不是以功利主义为立论基础，而是转向了义务论。所以，规则功利主义的立场是尴尬的，它被挤压在义务论与行为功利主义当中求生存，当它坚持规则的时候，会被说成是义务论；一旦不坚持规则，又成了行为功利主义。中国政法大学出版社1991年出版的《法理词汇》那本书里说得很清楚，规则功利主义的最后结局就是行为功利主义。