第二节 商标的功能
现代商标理论认为，商标有三种功能：标示商品来源功能（origin function）、品质保证功能（quality or guarantee function）以及投入和广告功能（investment or advertising function）。[17]日本学者称之为“商品来源表示功能”“品质保证功能”和“广告宣传功能”。[18]我国有学者将商标的功能归结为三种：认知功能、品质保证功能和广告功能。[19]还有学者作了更详细的划分，将商标的基本功能归结为：识别功能、标示来源的功能、保证品质的功能、广告宣传的功能[20]，但标示来源的功能实际上内在地包含了识别功能，因此，这种概括是三种功能说的另外一种表述方式。
商标的三种功能是随着历史发展逐渐丰富和发展起来的，在不同的历史时期，各种功能的相对重要性不同。在商标历史发展初期，标示商品来源是商标最主要的功能。商标的品质保证功能因行业工会对欧洲市场商品质量的控制而凸显。11到13世纪，横扫欧洲的商业行会和手工业行会对商业的控制力比地方当局更甚。商业行会的成员是商人，手工业行会的成员是手工业者，他们发布行业规范规制其成员，要求同一商标的商品具有同等品质。另外，为了保证产品质量并证明产品已经达到了市定或者行会制定的标准，这时的商标标识一般会与具有检印和证明作用的标记同时出现。早在15世纪，法国的法律就要求工匠必须在他所有的产品上加标志，以此表明他们对其产品负责，在经过官方检验和批准以后要加印花。[21]在这个历史发展阶段，商标的品质保证功能最突出，这种功能不仅通过产品提供者的自律或者行会规制来实现，还以行政强制为后盾，现代社会商标立法中的市场规制和管理因素也便由此而来。但我国有学者认为，尽管商标同产品质量有联系，它的功能之一是向消费者指示特定的产品质量——既可能是优质也可能是劣质，但它却不可能保证产品质量，更没有什么特别鼓励提高产品质量的功能。任何生产者都有不断提高产品质量的内在动力（除非他是个投机者），这种动力并不是来自于法律对商标的保护，而是来自于市场竞争。尽管我国商标立法中明确规定了商标立法宗旨是促进生产经营者保证商品和服务质量，并在相关条款中多处提到了保证商品质量这一内容，但并没有规定什么救济消费者的措施，至多将注册商标撤销而已。确保商品质量与商标本身挂钩，无论是理论上还是实践上都是没有依据的。商品质量的保证问题应该由《民法通则》《产品质量法》和《消费者权益保护法》来完成。由此，该观点得出结论说美国芝加哥学派的重要论点——商标保护鼓励生产者生产更高质量的产品是似是而非的。[22]该观点具有一定的说服力，商标的确不可能直接承担太多的功能。但是，我们也不能否认的是，商标的存在和商标保护间接刺激了生产者和经营者对产品质量的保证。正是因为商标与商品之间正确指向关系的保障，才会激励商标生产者提供给市场质量更好的商品，这也是商标发挥识别功能的必然结果。因此，即使商标不直接发挥品质保障功能，识别商品来源功能也必然会派生出品质保障功能，这至少是一个次生功能。
随着社会经济生活的发展，商标的品质保证功能和广告功能获得了越来越丰富的内容，我们甚至可以说，在很多时候商标强大的广告功能已经遮蔽了它的基础功能。但对于广告功能的正当性和法律在多大程度上允许其存在，争论很大。以美国为例，对商标广告功能进行法律保护的认识就经历了一个从保守到自由的态度转变。保守态度认为，法律只保护商标的来源标示功能，而不保护商标的广告功能。因为普通法的基本原则是鼓励竞争，保护名称的垄断只是次要意义上的，仅在有限的范围内存在。[23]保守态度甚至认为，不应该保护商标的广告功能，因为大规模的劝说广告造成了经济浪费，扭曲消费者的选择。[24]虽然很多人提出，不保护商标权人的权利就会鼓励不正当竞争，但如果我们换一个角度来认识这个问题，则会发现，所谓的“不正当竞争”依据实际上是“不正当侵犯垄断”的另一种说法，在商标案件里尤其如此。[25]更何况，广告劝说并不能创造总需求，它只是使欲望增长。因为有效的需要不是由我们想要什么决定的，而是由生产力创造的社会购买力决定的。[26]但也有学者认为，实际上我们无从知道消费者的喜好是如何构成的，因此也就不可能确定通过商标方式进行的广告宣传是否改变了消费者的喜好；如果这种判断成立的话，我们就无法确定该影响的性质和方向。[27]经过多年的实践，我们现在基本上接受了这样一种认识：保护商标的表彰功能，这是商标法的一个重要发展。本书认为，如果没有商标的广告宣传功能，消费者要在浩如烟海的商品中选择自己需要的产品，这同样是一种不经济，也是现代社会高度紧张的生活节奏所不希望出现的一种结果。在问题的另一个极端，我们会看到，如果消费者可选择的商品只有一种或者有限的几种，从社会成本消耗来看，这是最经济的。因为不存在广告成本，也不需要花费时间等选择成本。但这容易导致生产者、服务商利用独占地位侵害消费者权益，同时也有出现供应匮乏的危险。我们能够选择的似乎只能是居中的状态：消费者在商品的选择上支出一定的成本，在各种知名产品以及普通商品之间作出选择；同时，保护各种品牌的生产者、服务商之间的有序竞争。从功利主义的角度来看，法律也必须认可并适度保护商标的广告功能。
除了上述为学者普遍接受的三种功能外，商标还发挥一种文化功能。商标文化功能的发挥主要体现在三个方面。首先，商标发挥的文化功能体现在现代商标标识都带有某种美好的寓意，或者是关于人类生活的，或者是关于企业发展理念的。商标让人们在消费商品的同时，获得一种精神的愉悦或感官的享受，商品附带的商标也通过商品的消费将其上蕴含的美好理念传递开来。例如中国国际航空公司的标志就是一只红色的凤凰，以凤作为它的航徽，也是它的一个服务商标标识。凤是一种美丽吉祥的神鸟，以此作为航徽，因凤飞蓝天而与其服务内容暗合，同时以凤为徽又寄予了对天下万物的一种美好祝福，希望这神圣的生灵及有关它的美丽传说给天下带来安宁，带给人们吉祥和欢乐。其次，商标文化功能的发挥还体现在它会增加我们生活中的语汇，使这些语汇成为大众交流和文化传播的媒介。例如，EXXON（埃克森）一词本不属于现有语汇，埃克森美孚石油公司创造了这样一个词汇本身就为我们的语言世界增添了新的内容。最后，商标的使用会使其自身的性质发生一定的转换，当一个商标通过使用、广告等方式为公众所熟知时，就不仅仅是一种商业标志了，它会演化为一种具有特定文化内涵的象征性社会符号，随着商标进入公共话语领域。以蜚声国际的Barbie（芭比）商标为例，“芭比”诞生于20世纪50年代的德国。几年的时间内，Mattel公司把它打造成一个迷人的长腿金发女郎。逐渐地，在商场上，它成为玩具店走廊里增光添彩的著名玩具商品；在时尚、精神领域，它被视为理想的美国女孩的象征。可以说，通过一个商标，Mattel公司创造的已经不仅是一个玩具市场，还是一个时尚的文化偶像。[28]消费者消费这种商品就表明他对这种时尚理念的认同，而不同品牌的选择也自然划分出具有不同的消费观、价值观、身份和品位的消费者层级。
思考题：