第一章 商标概述
第一节 商标的概念与发展历史
一、我国商标法中的商标概念及其演变
商标是商标法中的一个基本概念。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》[1]）在第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。这实际上是对商标作出的一个定义，即商标是指在商品或者服务之上，用于区别商品或服务提供者的一种具有显著特征的标识。在我国，这种标识可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述各种要素的组合构成。我国《商标法》规定的商标实际上是一种狭义的商业标记的概念，主要指注册商标和非注册但使用的商标。除此之外，广义的商业标记还包括商品包装、装潢等能够传递商品或服务提供者信息的其他标记。而我们通常所说的商标标识则是指商标的有形载体和实体表现，意指商标的物理构成。
从商标权主体来看，《商标法》第8条的规定从1982年《商标法》第4条、1993年《商标法》第4条以及2001年《商标法》第8条的规定发展而来。1982年《商标法》第4条只有1款，即“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册”。1993年《商标法》规定了3款，分别是第1款“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册”。第2款“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册”。第3款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。从条文对比来看，关于商标权主体的规定，1982年《商标法》与1993年《商标法》没有区别，都是“企业、事业单位和个体工商业者”，不从事工商业经营的自然人不在商标法规定的商标权主体范围内。而2001年第二次修订《商标法》后，我国商标法规定的商标权主体范围扩大了，自然人已经成为商标权的主体，不具有法人资格的其他组织也可以是商标权的主体，这其中变化最大的当属自然人商标主体的增加。
法律作此修改有它的历史背景。1982年《商标法》和1993年《商标法》制定和修改的时候，立法者担心允许自然人申请注册商标后，因自然人不从事商业经营活动，会助长商标囤积现象。但是，随着对外交往的扩大，中国积极参与商标保护的国际合作，并承担商标保护的相应国际义务。1993年《商标法》第9条就明确规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。根据这条规定，外国人是受我国商标法保护的商标权主体。1999年《商标法实施细则》第2条根据1993年《商标法》第4条和第9条的规定，对商标注册申请人作了归纳总结，规定“商标注册申请人，必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第9条规定的外国人或者外国企业”。中国自然人被排除在商标注册申请人之外，而外国人是明确列入其中的。这就是商标权保护中的“超国民待遇现象”。我们越来越多地参与了国际规则的制定，逐步加入了知识产权保护的各种国际条约，当根据国际条约的规定或者作为国际注册的延伸保护指定国，中国为外国自然人提供商标权保护时，我们发现本国国民却不能具有自然人商标权主体资格，这种“超国民待遇现象”带来的问题越来越突出。因此，2001年修订《商标法》时，我国修改了关于商标权主体的规定。但这一修改使得自然人申请注册商标的数量几年内不断激增，给商标局商标审查工作带来极大的负担。
以上分析了商标权主体变化的背景和脉络，下面我们从商标法的规定看商标构成要素的变化。1982年《商标法》第7条规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明“注册商标”或者注册标记。1993年《商标法》第7条规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明“注册商标”或者注册标记。而2001年《商标法》修改后，商标构成要素变化为“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。2013年《商标法》进一步扩展了商标标识的范围，不再局限于“可视性标志”，增列了“声音”。商标构成要素越来越丰富和多样。这种变化因应社会生活需要，满足申请主体对商标标识的个性化要求，但也带来了商标审查负担的加重，因为每出现一种新类型的商标，商标局都必须做好从技术上进行审查的充分准备。
二、商标的发展历史
商标是一个历史的概念，它不是随人类社会出现而产生，而是人类社会发展到一定阶段，应市场需要而产生的，商标标识也随社会经济生活的发展而逐渐丰富起来。
在商品经济不发达的社会，市场的存在受地域空间的限制很大，商品类别和数量并不丰富，人与人之间进行交易是不需要商标的，因为一旦发现商品有问题，消费者可以很容易地找到卖主。但是，随着市场突破了地缘限制，商品种类、生产者以及供应量增多，产生了加注商标的必要。人们希望通过这种标识来区别自己的商品和别人的商品。论及西方商标的起源，我国学者主张不一。有人认为，在西方，商标最早起源于西班牙，当时的游牧部落把烙印打在自己的牲畜上，以区别不同主人的牲畜。[2]早期的商标使用与保护是以政府管制为基础的，例如1266年英国政府强制面包师将自己的标记标在其制作和出售的面包上。[3]也有学者认为，西方最早的商标除了个体工匠和商人使用的明记和暗号之外，还有13世纪行会供成员使用的特定的印章。[4]但有学者认为，这称不上商标，商标的出现是在古登堡采用活字之后，印刷出版者为了把自己的印刷制品与他人区别开来，在其书面装饰的部分加一定的标识。[5]
西方学者则认为，从功能上分析，古代社会就出现了商标的等同物，这些标记被刻在陶器上。尽管古希腊、古罗马、古埃及都有这样的标记，古罗马出现的这种标记在铜器、金银制品、玻璃制品等器物上也使用，但最早的标记是五千多年前在中国出现的。大约是在公元前2700年，中国就有雕刻工匠的名字的陶器，有的同时还雕刻同时代的帝王的名字。[6]我国学者认为，中国商标的起源时间应该推到两千多年前，考古学者根据出土的陶器发现，在这些出土文物上有工匠、作坊名称或者产地标志的标识，这便是商标出现的证明。[7]也有人认为，因为很难考证这些陶器是否已进入商品交换领域，所以，这算不上真正意义的商标。主流学说认为，我国商标出现的时间应该是在宋代，山东刘家针铺使用的白兔标志就是实实在在的商标了。它所使用的“白兔”商标，既有图形，又有“兔儿为记”的字样。它才是我国至今发现的较早的比较完备的商标。[8]当然，从功能的角度来看，陶器上的标志发挥商标作用。
关于商标起源的认识分歧，主要归因于人们对什么是现代商标的看法不一。弗兰克·斯凯特（Frank Schechter）认为，现代商标的真正起源应该是法律强制的产品标记（regulatory production mark），因为它用来表示商品的来源，一旦商品质量发生问题，就可以根据这种标记“按图索骥”地找到商品的提供者。早期商品所有者在自己货物上加注的商标是一种“所有权标记”（proprietary mark），它方便货主雇佣的人识别他们的货物，因为当时的雇佣人员很多都不识字；这种所有权标记的另外一个功能就是在货物于海上遇险被捞起后，方便所有人找到自己的货物。这种标记并不发挥区别商品来源的功能，它只是方便所有人主张所有权。[9]悉尼·达艾蒙德（Sydney Diamond）也认为，牲畜、铃铛、陶器上的标记，爱斯基摩人刻在渔叉上用于区辨不同的人捕获的鲸鱼的标记以及密歇根地区人们在木头上所作的标记，都属于所有权标记，与现代商标是不同的。银器上的纯度标志也不是现代意义上的商标。[10]但杰瑞德·鲁斯顿（Gerald Ruston）则认为，事实上很难完全区分所有权标记和商标标识，很多时候一种标记在不同时间分别表明所有者和表示商品来源。例如，在牲畜身上打的烙印，在牲畜走失或被盗后以标记为据主张所有权时，它是一种表明所有人的所有权标记；但在市场上销售牲畜时，它又发挥识别商品来源的功能。[11]因此，他认为历史早期出现的下述三种标记都是现代商标的萌芽：第一，史前的属人标记（prehistoric personal mark），这就是斯凯特所说的所有权标记。最初这种标记用在牲畜和工具上，后来用于标彰土地和房屋，再后来被商人用于自己销售的商品上。第二，自愿使用的私人商标（private trademarks voluntarily adopted）。该标记没有任何属人背景，它是商人作为商业标记自愿使用的。石匠、瓦匠、印刷业者等从13世纪开始陆续使用这种标记，如在瓦上发现有“Richardus me fecit”（理查德制造）的标识。第三，强制使用的商标（compulsory mark）。这种商标起源于君士坦丁堡的罗马拜占庭帝国，在中世纪开始流行，该标记旨在保护公众。[12]本书赞同鲁斯顿的观点，因为即使是所有权标记，一旦放到交易中使用，它不可避免地会发挥识别来源功能，所有权标记只是从静态的角度观察，一旦财产流动起来，识别来源的功能便自然显现。因此，我们可以说，所有权标记在一定情况下也会发挥识别产品来源功能。至于官方检印标记等，则早已被我们纳入到商标法的保护范畴中。但早期商标的功能主要在于识别商品的来源，商标构成要素朴素、简单。事实上，在商标的最初发展阶段还没有发展文字，所以，当时的商标都是图案。[13]
尽管人们对商标起源以及早期商标与现代商标之间的传承发展关系认识不一致，但都认为中世纪是商标发展的黄金期。[14]当时，贸易获得了大发展，出现了大量的行会以及有关商标和商标侵权的地方性立法。中世纪欧洲的政治形势也对商标产生了很大的影响。当时，封建制度瓦解，在德意志北部出现了商业同业公会联盟以保护海上贸易，独立自治的自由城市出现，其中最重要的是横贯欧洲的商业行会和手工业行会。地方立法主要由自治市完成，当时，商品在自治城市的范围内销售，因此这些商品的质量也有了统一的标准。在11到13世纪，欧洲的商业行会和手工业行会对商业的控制力比地方当局更甚。商业行会的成员是商人，手工业行会的成员是手工业者，他们发布行业规范规制其成员。这时，商标逐渐获得了品质保证功能，同一商标的商品具有同等品质。另外，为了保证产品质量并证明产品已经达到了市定或者行会制定的标准，这时的商标标识一般会与具有检印和证明作用的标记同时出现。早在15世纪，法国的法律就要求工匠必须在他所有的产品上加标志，以此表明他们对其产品负责，在经过官方检验和批准以后要加印花。[15]在这个历史发展阶段，商标的品质保证功能最突出，这种功能不仅通过产品提供者的自律或者行会规制来实现，还以行政强制为后盾，现代社会商标立法中的市场规制和管理因素也便由此而来。
蒸汽机的发明把人类向前推进了一大步，也带来了法律制度的一系列变革。它直接带来了交通和贸易的发展，这极大地刺激了商品的流通，也导致了商标发展史上的重大革命。大规模的商品生产产生了极大的物流需要，同时生产者也希望自己的产品能够通过多种途径让消费者了解和认识。远程交易取代了面对面交易而成为市场的常态，商标本身就成为一种重要的商品广告媒介。成功的商标不但要精心设计，还需要长时间的广告与商品的优良品质作保障，由此建立其威望。[16]于是，商标的使用者和设计者从朴素的标示商品来源的意识中走出来，开始注重商标的设计美感，希望商标标识在第一时间抓住消费者的视线，影响消费者对商品的主观判断和感受，并在消费者那里留下持久的印象和记忆。商标设计越来越具有冲击力，商标在发挥“标识”这一基本的物理功能的同时，注重给人们带来的感官愉悦和精神享受。
思考题：