第二章　商标的构成要件

并非所有的标识都能作为商标使用或获得商标注册，我国《商标法》关于标志是否能够使用、获得注册的规定集中在第9、10、11和12条。第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；第10条规定了绝对不能注册为商标的一些标志；第11条则规定了只有经过使用获得显著特征后才能注册的标志；第12条是关于立体商标标识可注册性的规定。学者从不同的角度探讨标识能够作为商标使用或注册的条件，有的称其为商标注册的条件，并列明合法性、显著性、非功能性、在先性四个条件。[42]但所谓合法性的标准指的是我国《商标法》第10条的规定，该条规定不仅禁止一些特殊标志作为商标注册，同时也规定它们不能作为商标使用。从这个意义上说，“商标注册的条件”这一提法有欠妥当。还有的学者将商标的构成条件概括为标识的可视性、标志的显著性和标志的非冲突性。[43]我国第三次修订《商标法》后，商标标识不再局限于可视性标志。因此，本书不将标志的可视性视为商标构成要件。同时，在究竟采用“非冲突性”还是“在先性”的提法上，本书倾向于在先性，因为非冲突性只是对一种冲突状况的描述，没有涵括处理冲突的原则，而在先性则一目了然，以时间上的先后处理权利冲突情况下谁优先的问题。因此，本书将商标的构成要件列为四个，即显著性、合法性、非功能性和在先性。从条文的安排来看，应该先列合法性，但由于合法性问题的分析中涉及显著性的问题，因此本书先探讨显著性要件。