第一节 显著性
商标的基础功能是识别商品来源，因此，商标的第一构成要件便是标识本身具有显著性，唯其如此，商标所使用的标识才能够使消费者区别此产品与彼产品，此服务与彼服务。商标的显著性也称为商标的识别性或区别性。
一、商标显著性的定义
由于基础概念本身的“表意”特性，对于商标的显著性，法律正面加以逻辑定义较为困难，更多地留给了学说和实践。我国台湾地区学者引台湾地区行政法院的观点认为，“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可显示与他人商品之商标有所不同者而言”[44]。据本书理解，这里的“特别显著”用语中，“特别”与“显著”之间的关系不是修饰与被修饰的关系，这一用语也不是汉语语法中的偏正结构。“特别”与“显著”之间是一种并列关系，无所强调和偏重，也就是说“特别”应取“不同”之意，本质上与“显著”的意思无二。我国大陆学者解释认为，“何谓商标的显著特征，从文字或图形的创意设计角度评价，用来作为商标的文字、图形或其结合，其立意新颖，选材独特，形式上简洁抽象，具有和其他商标相区别的特点”[45]。实际上，商标不仅仅是一个符号，它是用在商品上的符号。因此，不能从物理符号的角度来单纯地分析商标显著性的问题。判断一个商标的显著性，必须把符号和商品结合起来看。首先要判断符号本身的独特性；其次要判断符号与商品结合起来之后，是否能够把它所代表的商品与其他商品区别开来。正如有的学者所指出的，关于一个商标是否具有显著性，不能依外观构成说判断，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。判断商标是否具有显著性，应该依自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素。[46]以一个事件为例。高县罗场乡九一六茶厂向商标局提出注册商标申请，欲将“916”作为商标用在其茶叶上。商标局驳回其申请，理由为：由单纯数字组成商标，缺乏显著性，故不予初步审定。高县罗场乡九一六茶厂申请复审，理由是：申请商标符合《商标法》规定，而且现实中也有纯数字商标予以注册的，如“999”“555”“505”“111”等，故应予以审定并公告。[47]商标评审委员会认为，数字能否作为商标，应结合商品进行分析。有些商品常用数字代表型号，如服装、口红及某些化工产品等，所以此类商品不能采用数字作商标。而申请“916”商标的指定使用商品是茶叶，茶叶商品尚未见过用数字作型号的，个别茶叶如花茶仅存在一、二、三等的等级问题。因此，申请商标“916”使用在茶叶商品上就具有了商标的显著性，予以初步审定并公告。[48]
我国1982年《商标法》以及1993年第一次修改后的《商标法》均在第7条规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。2001年第二次修改后的《商标法》在第9条规定，“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。2013年《商标法》保留了这一规定。这些规定都明确了商标的“显著性”构成要素。
本书认为，简单地说，商标的显著性就是指商标所使用的标记能够使消费者区别此产品与彼产品，此服务与彼服务。不论学者和立法对商标功能的概括如何相异，也不论对显著性的定义方式有何种区别，但有一点是共识，即商标首先必须具有显著性，这是它与其他商标区别开来，从而发挥产品来源识别功能的基础。
二、商标显著性的来源
商标的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。有些商标标识相对于商品来说具有固有显著性，有些标记相对于商品则缺乏内在显著性特征，缺乏内在显著性特征的标记获得商标法保护的前提便是通过使用获得显著性。内在显著性来源于商标使用的标记的第一含义，而使用获得显著性是在“第二含义”（secondary meaning）[49]上使用商标标识。有人认为，商标没有使用就不能具备区分商品来源的功能，也不能积累商誉，注册制模式下，标志不经使用而仅仅通过注册就获得商标权是法律对固有显著性商标的固有显著性进行的拟制，主要是出于减少制度实施成本的考虑。[50]从现行制度安排来看，法律不要求内在具有显著性的标志证明显著性存在后才能获得商标注册，而缺乏显著性的标志则不然。我国《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”第2款的规定是从立法上肯定了商标可以通过使用获得显著性。不内在具有固有显著性的商标通过不断地实际应用获得显著性。
不同的标识相对于不同的商品其显著性的强弱不同，我国台湾地区有强势商标和弱势商标的提法，就是基于这种区分。1976年，在Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting World,Inc.一案中，美国第二巡回法院的Henry Friendly法官把标识分为五类，根据商标与所标识的商品的关系，商标因是否为“属名的”（generic）、“叙述的”（descriptive）、“暗示的”（suggestive）、“任意的”（arbitrary）和“臆造的”（fanciful），而有不同的内在显著性层次。[51]其中，叙述性词汇不具有内在显著性，因为它直接描述了商品或者服务的颜色、气味、成分、功能等特征。叙述性词汇仅在其已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义，从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时，才会获得保护。[52]这样，叙述性词汇只能以第二含义作为商业标识在商业经营中使用，获得商标法律保护。属名在我国法律制度中被称为通用名称。
我国学者早在20世纪90年代就开始研究“第二含义”，认为“第二含义”商标是指直接表达商品的名称、图形、质量、原料、功能、产地等特点的叙述性文字、图形或其组合，经过长期使用后，产生了原叙述性含义以外的新含义，从而逐渐演变成具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。它实际上是被禁止用作商标的叙述性文字或图形转化而来的，是受传统商标法保护以外的商业标志。[53]该定义精确表述出第二含义和叙述性文字之间的互依互存关系。但是，把叙述性文字或图形作为禁止用作商标的标志则是不准确的。以我国立法规定为例，商标法并不禁止将叙述性词汇用作商标，只是在叙述性词汇获得显著性之前不允许将其注册为商标，商标法律制度不进行保护而已。但是，这些标志可以作为商标使用。因此，我国《商标法》第10条规定的是“不得作为商标使用”的标志，而第11条规定的则是“不得作为商标注册”的标志。二者在商标法上的地位不同。另外，第二含义与叙述性文字或图形之间也不构成唯一对应关系。还以我国商标立法规定为例，《商标法》在第11条规定，除了直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的叙述性词汇以外，本商品的通用名称、图形、型号以及其他缺乏显著特征的标志，也可以通过使用获得第二含义而确立商标显著性。因此，我国学者的上述定义比我国商标法规定的范围要窄。美国学者认为，商标的第二含义是指相对于标记所使用的商品来说，标记本身不具有内在显著性，但是通过标记的商业使用，公众已经将其作为商品的符号与商品的提供者联系在一起，此时标记获得了不同于其本义的另外一种含义，该含义即为第二含义。从序列上说，标记的最初含义是它的本义，即第一含义。[54]从该定义中我们可以知道，作为商标含义的“第二含义”不是标记本来的含义，而是该标记本义之外的一种含义。标记除了它的本义以外，已经特指某个商品，作为该商品的商标的意义就是“第二含义”。这样，第二含义是商标意义的同义词。第二含义仅仅存在于语汇与商品的联系之间。
但是，这里必须指出的是，“第二含义”的提法本身具有误导性，因为，第二含义虽然指某一词汇本来含义之外的含义，但对于相关领域的消费公众而言，“第二”含义实际上成了该词汇的首要含义，也就是说，在特定的交易市场范围内，第二含义属于商标的主要含义。
由于第二含义不是标记原来所具有的，而是通过标记的不断使用逐渐在公众意识中产生、强化的，因此，证明第二含义最有力的证据就是消费者就标记的主观认识所提供的证言，证明在他们的意识中，标记已经与某商品联系在一起，这是直接证据。直接证据的消费者证言有两种，一种为法庭上出示的随机抽样购买者的证言。但美国法院对该证据持怀疑态度，认为随机选取的证人不能代表公众的反应。[55]另一种直接证据严格意义上说是准直接证据，就是由专业人员组织进行的消费者问卷调查。[56]消费者问卷调查（consumer survey）是一种科学性的证据，它通过设计出由一系列相关问题构成的调查问卷，向某类相关群体了解对某产品、某商标标识等所产生的认识，从而从数据中归纳出消费者整体的认识倾向。由于消费者调查问卷基本上不针对所有的相关主体展开，而是选取具有代表性的一部分，因此，这种调查也被称为“抽样调查”（sample surveys）。[57]
除了上述直接证据以外，间接证据也可以证明第二含义的存在。美国各个联邦巡回法院就如何证明第二含义列出了不同的证据单子[58]，但是，事实上，各个法院所要求的证据内容大同小异，而且，它们列出的证据单子也不是穷尽性的，当事人可以提供他们认为能够证明第二含义存在的其他证据。一般来说，间接证据主要是销售者向潜在的购买者所做的广告宣传情况，包括销售者的经营规模、销售量、广告宣传费用、商标的公开化程度，等等。我国《商标审理标准》之八之2规定，依照《商标法》第11条第2款的规定，审查经过使用取得显著特征的标志，应当综合考虑下列因素：（1）相关公众对该标志的认知情况；（2）该标志在指定商品/服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；（3）使用该标志的商品/服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品/服务本身的特点；（4）使该标志取得显著特征的其他因素。
目前，世界主要国家商标立法中都规定了标记可以通过使用获得第二含义，从而确立商标显著性，但是，究竟哪些标识可以通过确立第二含义受到商标法保护，各国态度不一。其中，日本《商标法》关于第二含义范围的规定最窄，因为在其他国家，商品的通用名称可以通过使用获得显著性，而日本《商标法》则在第3条第1款第1项排除了商品通用名称获得显著性的可能。美国《商标法》则突出强调叙述性标志的第二含义商标问题。在我国，通用名称也可以通过使用获得显著性后注册取得商标权。
三、显著性的流动特征
显著性是具有确定含义的概念，但是，商标使用于具体商品上以后是否能够维持显著性、具有什么强度的显著性，是随着商标的使用而不断发生变化的。商标的使用对商标显著性的影响可能会有两种情况：其一，可能使商标的显著性增强，甚至使本来不具有显著性的商标获得商标显著性；其二，商标不当使用也可能损害商标的显著性，使本来具有显著性的商标丧失显著性而沦为商品的通用名称。
在“小肥羊”商标案中，西安小肥羊烤肉馆（以下简称西安小肥羊）于2000年10月23日向商标局申请在第42类餐馆服务上注册“小肥羊及图”商标。2001年4月5日，商标局向西安小肥羊申请“小肥羊及图”商标注册事项发出商标注册申请审查意见书，认为“小肥羊”直接表示了服务内容及特点，要求西安小肥羊删去“小肥羊”文字。在商标局对西安小肥羊发出该审查意见书的八个多月后，2001年12月18日内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称内蒙小肥羊）以同样的文字商标“小肥羊”向商标局提出商标申请，经商标局初步审定，该商标于2003年2月14日刊登在2003年第6期（总第867期）《商标公告》。商标局并未以“表明商品或服务的内容”为由驳回内蒙小肥羊的申请。西安小肥羊就该商标核准注册提出了商标异议，商标评审委员会驳回了西安小肥羊的商标异议申请。西安小肥羊因此就“小肥羊”商标提起了针对国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委）及第三人内蒙古小肥羊的行政诉讼案，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均判决西安小肥羊烤肉馆败诉。在终审判决中，北京市高级人民法院称，“小肥羊”文字作为商标注册缺乏固有显著性，因此，西安小肥羊关于内蒙小肥羊违反《商标法》第31条[59]，抢先注册其在先使用并具有一定影响的未注册商标的主张不能成立，但这并不排除“小肥羊”文字可以通过使用和宣传获得“第二含义”和显著性。实际上，内蒙小肥羊自2001年7月成立后，采用了连锁加盟的经营方式，服务的规模和范围急剧扩张，2001年度即被评为中国餐饮百强企业，2002年度又位列中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，在全国具有了很高的知名度，从而使“小肥羊”标识与内蒙小肥羊形成了密切联系，起到了区分服务来源的作用。故“小肥羊”文字标识通过内蒙小肥羊大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。[60]由此看出，商标局在针对两个“小肥羊”商标注册申请进行审查时并未采取不同标准，只是根据不同商业主体使用商标的不同情况进行商标显著性的判断。
从另一个方面来看，也存在着很多强显著性的商标经过不当使用丧失显著性的情况。例如，我们现在所熟悉的阿司匹林、优盘等名称，最初都是作为商标使用的，只是由于商标持有人使用不当或者宣传过度使商标沦为了商品的类名称。
四、通用名称的判断标准
关于如何判断通用名称，美国法院曾指出，通用名称是被广泛使用于一类产品的名称，和商标不同，它不能识别商品来源，只是明确公共语汇配置给产品的类或属。词汇可以以两种方式被认定为通用名称。首先，生产者选取了已经被广泛应用的一种语汇，并以该语汇的通用含义在产品上使用该语汇。“light”即属于此例。其次，生产者也可以制造一个词汇，该词汇被通用后变为通用名称。这是汉德法官在Bayer案中所提及的情况，“aspirin”起初就是一个臆造词汇。在这种情况下，要确定一个词语是否已经从商标地位退化为通用名称，词汇是否已经被所有的使用者征用，公众的认识就非常关键。[61]
我国《商标审查标准》规定，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称，例如“高丽白”就是人参的通用名称。我国司法裁判解释该概念时指出，判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经收录或记载的商品名称可以认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也可以认定为该商品的通用名称。因此，对于公众在生产、生活中约定俗成的商品的通用名称，无须履行相关部门的审批、注册登记等认定手续。[62]从行政规章和司法解释关于通用名称的规定中我们似乎可以得出这样一个结论——国家、行业标准如果规定了通用名称，则通用名称的立论似乎就成立了，而且其证明力又似乎优于公众约定俗成的证据的证明力。但是，商标是否为通用名称的判断，其主体在消费者，而不在权威人士或者权威资料，因此，国家、行业规定应该是确定通用名称的初步证据，如果能够以其他证据证明消费者并非把该名称作为通用名称使用，就可以推翻这一认定。如果国家、行业标准和公众的认识出现不完全一致的情况时，则应以公众是否约定俗成地判断名称已通用为准。在北京汇成酒业技术开发公司（简称汇成公司）与北京龙泉四喜酿造有限公司（简称龙泉公司）侵犯商标权纠纷案中，案件争议的焦点问题是“甑馏”是否属于一种白酒的通用名称。尽管龙泉公司出具了北京酿酒协会《有关“甑流”产品的说明》、中国酿酒协会《有关“甑流”产品的说明》以及中国轻工业出版社出版的《白酒生产指南》来证明，“清流”或“甑流”“甑馏”是酿制白酒工艺过程的名称，也属于未经掺兑、高度白酒一种质量概念的区域性通俗名称，终审法院还是认为，这些并不能证明其产品上使用的“甑馏”为公众早已熟知的高度白酒的酿造工艺和高度白酒的通俗名称。[63]本书认为，该案的关键之处在于，龙泉公司没有充分的证据证明，消费者已经对该名称形成了一种约定俗成的认识。因此，这里的行业标准并不能最终确定通用名称的成立。
有些商品名称的使用影响范围还具有地域性，对于具有地域性特点的商品通用名称，确定相关公众的范围时要进行限制。例如，在山东鲁锦实业有限公司与鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，山东省高级人民法院判决指出，“鲁锦”是具有地域性特点的棉纺织品的通用名称；对于具有地域性特点的商品通用名称，判断其广泛性应以特定产区及相关公众为标准，而不应以全国为标准。我国其他省份的手工棉纺织品不叫“鲁锦”，并不影响“鲁锦”专指山东地区特有的民间手工棉纺织品这一事实。[64]
五、欠缺显著性的标识
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