第二章 竞争法的法益、宗旨与价值
法益、宗旨和价值是三个探讨法律内涵近似但视角不同的认识工具。法益是法律所保护的利益形式，宗旨是立法的目的，价值是法律自身所具有的效用。
第一节 竞争法的法益
竞争法的法益，需要从历史和现实的角度进行分析。历史上的竞争法（第二次世界大战之前）强调保护经营者利益。现代各国竞争法基本上都不再认同竞争法初期的这种法益表达，而强调保护社会公共利益。
一、竞争法的客体与法益
理论界对于竞争法保护客体几乎没有什么异议，而对调整对象——竞争关系[32]——的构成，在理解上则有所不同。一种意见认为竞争法调整企业和企业联合组织之间的特定竞争关系[33]；另一种意见认为，除了上述关系外，还调整与竞争有关的涉及反竞争行为的其他社会关系，包括：消费者权益保护关系；顾主与顾客之间的特殊交易关系。[34]事实上，既不能将竞争法所调整的竞争关系狭义地理解为竞争者之间形成的经济关系，因垄断行为除了发生在横向经济关系——经营者与竞争者之间的关系中，也可能出现在纵向经济关系——经营者与购买者之间的关系中；也不能将竞争关系狭义地描述为现实经济关系，因垄断行为可能对既有市场竞争者产生排除、限制竞争效果，同时也可能使潜在竞争对手进入市场的障碍明显提高，进而，远期地看可能侵害潜在竞争者或消费者的合法权益。这样，构成竞争法调整对象的竞争关系就比其他法调整的社会关系复杂得多，往往是经营者、既有竞争者、潜在竞争者、既有购买者、潜在购买者、既有消费者、潜在消费者这些主体按一定条件排列组合形成的关系状态。
在调整方法上，竞争法以否定式为主的调整方式带来了一个特殊的立法难题，即否定什么和如何否定。立法和司（执）法都需要清晰的制度化的标准，以使价值、原则有的放矢，使制度内在统一。理论上，“否定什么”的标准应当来源于制度但又高于具体制度，似同在价值、原则和制度之间架设的一道“桥梁”。发端于19世纪末期20世纪初期的国家身份的转化[35]，使承担评价社会主体行为适度与否的标准相应地分化为国家利益和社会公共利益，这两个原则在价值原则化、原则制度化的变革中逐渐充当起竞争法价值、原则与制度间“沟通的桥梁”。
竞争法保护的客体、调整对象的特殊性、调整方法的特殊性，决定了其所表彰和维护的法益只能是国家利益和社会公共利益。
引人深思的是，几乎没有一个国家将“国家利益”明确表述在竞争法立法目的条文中。大凡法律条文上确立立法宗旨并在立法宗旨上表述法益的，几乎都落实在社会公共利益这个概念或这个概念的外延形式上[36]。
不将国家利益直接表述于条文中这种普遍性做法不能简单地定性为“问题”或不假思索地称之为“立法漏洞”。其实，竞争法的着力点在否定（禁止）性调整而不是肯定（授权）性调整所涉及的内容之上。否定式调整内容的展开铸就了竞争法的主体架构，即具体的行为类型侵害的利益基本上是社会公共利益，而维护国家利益，要么是在特殊的情况下，如外资并购时；要么是以肯定的方式，如国家援助时才体现出来。这样，立法上有意隐去“国家利益”并突出社会公共利益在本法中的特别价值和特殊指导地位则顺理成章。由此出发，可以将竞争保护的法益狭义地概括为社会公共利益。
社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点。申言之，社会公共利益在主体上体现的是整体的而不是局部的利益，在内容上体现的是普遍的而不是特殊的利益。[37]这一点区别于个体利益和集体利益。
竞争法保护的法益之所以不是个体利益，是由于个体利益只反映利益中的特殊的、不稳定的东西。社会公共利益寓于作为个别的、特殊的和具有个性特点的个体利益之中但又高于个体利益，反映个体利益中一般的、普遍的和共性的特点。同时，竞争关系中的社会公共利益还应该是每个参与者都寓于其中并受惠于其的某种积极的东西，要求个体利益符合社会公共利益，并受公共利益的制约。
竞争法保护的利益也不是集体利益。建立在特种含义基础上的集体利益[38]不具有社会公共利益的整体性和普遍性特点，本质上属局部利益、特殊利益。卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等垄断组织的创立及其从事的垄断行为都是建立在维护集体（团体）利益的基础上的。历史上，在生产社会化向国民经济体系化转型的过程中，这些垄断组织曾一度作为“组织化的资本主义”的特有形式而被积极地推广。[39]但随着国民经济体系化的加强，垄断组织的组织化与国民经济的组织化产生了不可自发调和的矛盾，国民经济的组织化要求限制垄断组织的局部利益。反垄断法的诞生标志着“组织化的资本主义的终结”[40]，也意味着在西方一度推崇的竞争关系中的集体利益观走向了衰落。
现代社会，在国家利益、社会利益和个人利益三者的关系上，应反对两种观点：一是亚当·斯密式的三者自发协调论[41]；二是旧制度经济学的简单加总论[42]。个人利益和国家利益有相互协调的一面，但也有相互冲突的一面。如果像亚当·斯密所言的两者高度统一，则无需反垄断法、反不正当竞争法对“经济人”的活动进行调整了，因为该法律的调整方法就是通过限制私人利益、部分集体利益而维护社会利益。如果认为社会利益是个人利益的简单相加，社会利益就失去了共同性和稳定性，也就不存在社会利益和个人利益之分了，那样的状态也许只在理想社会才可能存在。
二、竞争法法益的分类及其内涵
社会公共利益[43]是竞争法所保护的法益，但不是唯一由竞争法保护的利益。作为法益的公共利益内涵十分丰富。目前发达国家对“公共利益”的法律界定，有以法国《民法典》为代表的间接式规定[44]，和以德国《基本法》为代表的直接确立其原则的规定[45]。我国颁布的法律大都采取如德国《基本法》一样的原则性规定，如《合同法》中规定的“违反公共利益的合同无效”。由于公共利益具有的高度抽象性和内涵的广泛性，为了避免它在法律条文中流于形式或在法律运用中变成空洞的说教，必须借部门法制度使之内涵明确化，即使部门法没有明确指出“本法”所保护的公共利益是什么，也需要在理论上解读出“本法”中公共利益的含义，以揭示同为保护公共利益的法律部门间的内在差别。公共利益的内涵基本上可以从法所追求的目标上概括得出，如消费者权益保护法表达的公共利益是消费者整体福利；环境法所表达的公共利益是良好的环境状态。如此等等。那么，竞争法保护的公共利益的内涵是什么呢？
对于具有丰富内涵的概念的理解，往往采取对外延进行分类处理的方法，以便更准确地把握概念内涵与外延的关系。德国学者纽曼（Neumann）曾将公共利益分为客观公益和主观公益，这种分类对我们进一步梳理竞争法法益及其冲突类型，构建法益分析方法具有一定借鉴价值。
按照纽曼的思想，客观公益是基于国家、社会需要而产生的重要目的及目标；主观公益是基于某种文化关系之下，“一个不确定之多数（成员）”所涉及的利益。[46]可见，纽曼的客观公益是站在传统公法领域以涉及整体或全局性的利益角度来理解“公益”的，主观公益是从社会经济领域内以不特定的多数人的权利角度来理解“公益”的。这从另一个角度揭示了竞争法中公共利益不同内涵的各自属性。
按照纽曼的公益的分类形式，竞争法中的“客观公益”来自于竞争对整个社会产生的积极效用：如改进技术、开发新产品、节约能源、缓解经济危机等；“主观公益”来自于竞争关系中的两类不特定主体的共同利益——消费者利益和竞争者利益，且是在与经营者利益的比较中得出的。涉及法益冲突问题详见本章第三节“竞争秩序的评价标准”。
理论上，有论者将竞争法保护的主观公益单一性地理解为消费者利益，排除竞争者利益。这种认识或许受亚当·斯密的“一切生产都是服务于消费”的观点的影响。马克思也曾在《〈政治经济学批判〉导言》中指出“消费创造出新的生产需要”，其意为消费是社会再生产的出发点，也是社会再生产的最终归宿，即消费是生产能持续的前提和结果。但在竞争关系中，竞争者有自己的独立利益，并经常处于利益受害者的地位。事实上，消费者不是唯一使企业感兴趣的，企业竞争往往为了获得客户的青睐。那么，企业从事的反竞争行为就可能对消费者产生不利影响或者对竞争者产生不利影响。如果仅从消费者的角度去评判竞争法，说竞争法是为了保障消费者利益，显然有失偏颇。竞争者如同消费者一样在竞争关系中具有两重性：受害主体和评价标准。商业贿赂、不正当有奖销售等侵害的都是竞争者的利益，因此，消费者利益仅是竞争法中社会公共利益的部分内容，另一部分内容是竞争者利益。
第二节 竞争法的宗旨
竞争法的宗旨是随着竞争法的独立才渐渐明朗，竞争法的独立过程，是保护目标从主体到客体的转移过程。
上文已述，西方主要国家初期的竞争法，大多针对限制竞争的某一方面、某一手段，对于规制这些行为的法律性质，要么认定为侵权行为、要么是侵害消费者权利。历史上，法国、德国都曾经将反竞争行为作为民事侵权行为进行规制，都是以维护主体利益为中心来认识竞争法律规范，这种观点直到专门的竞争法出现。在德国，直到20世纪30年代初期，德国最高法院——帝国法院根据《反不正当竞争法》第1条之一般条款，审理了一系列如广告等不直接涉及某主体权利的案件后，上述观念才开始转变。不正当竞争行为不但损害了竞争对手的利益，也涉及危害其他市场主体特别是消费者的合法权益和社会公共秩序。由此，进一步抽象，竞争法保护的客体——竞争——渐渐地浮出水面。
美国《谢尔曼法》制定时，其立法目标曾一度为美国理论界广泛争论。Hans B.Thorelli认为《谢尔曼法》最初没有一个统一的目的。如同Walton Hamilton所言，“最大的烦恼在于激烈争论的事项从来没有被通过，通过的法令都是没有真正的讨论过的”。Robert Bork通过对《谢尔曼法》的研究，得出了《谢尔曼法》的目标是促进效率的结论。且反垄断政策关注的目标只有这一个，没有其他的。[47]这些争论本身就表明了最初法律制度设定目标的不确定性。事实上，1890年的立法者也不可能会有一个统一的看法或者是有任何对现代法规特别有用或者特别一致的个人观点。[48]
认识立法的目的很重要，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生也都源于一种目的，即事实上的动机”[49]。虽然现代竞争观念已经广泛传播，但在竞争法的宗旨上仍未实现认识上的统一。原因是一些国家的立法中不规定立法目的，或规定的立法宗旨更多地表述集中在法益上。还有一些国家在立法目的的规定中将法益、宗旨和价值等内容和盘托出，模糊了立法宗旨这一问题。代表性的立法例是日本《禁止垄断法》第1条。
从日本《禁止垄断法》第1条的规定[50]中，可以分解出以下目的：（1）促进公平且自由的竞争；（2）使事业者发挥其创造性；（3）繁荣经济，提高工资及国民实际收入水平；（4）确保消费者的利益；（5）促进国民经济民主、健康地发展。
日本国内著名的经济法学者、竞争法学者对之的认识，同样分歧大于共识。金泽良雄认为，《禁止垄断法》“具有这样一种结构，即《禁止垄断法》虽以确保消费者的利益为最终目的，但是它是通过维护自由竞争经济，从中实现事业者之间的经济民主（这是《禁止垄断法》的直接目的），也就是作为其结果，可以自然达到确保消费者利益（商品和服务选择自由）的地步”[51]；松下满雄认为：“促进国民经济民主、健康地发展”是终极目的，其他均是该目的的详细表现；今村成和认为：“促进公平且自由的竞争”是目的；丹宗昭信认为：“促进公平且自由的竞争”“确保消费者的利益”“促进国民经济民主、健康地发展”是竞争法的全体目的。[52]
认识的不统一要么是因为事物本身的性质没有被充分暴露或被揭示，要么是因为在揭示事物性质的方法论上犯了错误。
可以运用系统论的方法来解读日本法的上述规定。竞争法处于市场规制法体系中的一个部分。市场规制法是经济法体系的重要构成部分和实现手段，其服从于国民经济良性运行的总目标。国民经济运行法（经济法）体系（一级系统）包括市场规制法。市场规制法本身也是一个法律系统（二级系统），其运行的目标是维护市场秩序的良好运行。竞争法是市场规制法的构成系统（三级系统），其运行目标是促进竞争。显然，松下满雄是以第一级系统为立足点，来理解竞争法的立法目的的。而今村成和、金泽良雄则以竞争法本身为立足点，确立本法的目标是促进公平且自由的竞争。而丹宗昭信的观点则过于重视系统的综合目标进而模糊了竞争法的目的，混淆了第三级系统中的手段、标准和目的之间的关系。因此，日本《禁止垄断法》第1条规定的“通过禁止私人垄断、不当地限制交易和不公正的交易方法，防止事业支配力的过度集中，排除用结合、协定等方法，对生产、销售、价格和技术等的不当限制以及其他一切对事业活动的不当约束”是手段，“使事业者发挥其创造性”和“确保消费者的利益”则是行使“禁止”和“排除”手段的标准，而目的应该是“促进公平且自由的竞争”。
日本《禁止垄断法》将维护竞争、确保一般消费者利益与促进国民经济民主健全发展紧密联系在一起。从逻辑上分析，维护竞争是确保消费者利益的前提条件，也是国民经济健康发展的重要前提。如果竞争法存在终极目的，则该目的应该是实现国民经济的良性运行。当然，这个终极目的仅仅对一个主权国家有效，对于有关国际组织或地区组织而言，这个目的可能不会被称为终极目的。欧盟的竞争法多层次的目标（包括经济一体化、效率以及保护消费者利益）中，最重要的目标是经济一体化[53]，实际是通过促进有效竞争实现经济一体化。
总而言之，保护消费者利益不是竞争法保护的终极目的，国民经济运行也不是竞争法的立法目的，竞争法立法目的的准确概括应该是促进和维护自由竞争。
第三节 竞争法的价值
法的价值不是讲法的有用性，而是指法的客观效用，尽管这种客观效用会受主观评价的影响。竞争法的价值涉及两方面：秩序和效率。
一、维护竞争秩序
维护社会秩序和经济秩序是公共政策的中心功能。秩序之所以需要维护，理由有三：（1）人们的认识能力是有限的。一种具有公共理性的秩序会协调具有相同意图的人们的行为，增进劳动分工并因此提高生活水平。（2）个人的行动自由与保障他人行动自由是构建秩序的前提条件。（3）人们拥有的信息不对称，并禁不住利益诱惑而时常机会主义地行事，这使得建立约束性承诺或强制执行的规则非常必要。[54]有序竞争是高度抽象的概念，追求的是秩序价值。工业化社会孕育了一种考虑到当事人之间实际存在的不平等的契约关系。立法者倾向于保护弱者，打击强者；或者保护诚信者，打击搭便车式的盗窃者。为此，当事人必须服从于一个被现代法学家称为经济秩序的东西。[55]这是秩序政策的核心内容，也是竞争法产生和发展的基本前提。
对于秩序构建的基础，有个人理性和社会理性之说，哈耶克的自生自发秩序理论是当代依个人理性构建社会理性的主要代表。在他看来，制度不是“设计”的结果，而是动态的“过程”，是不同人群互动和博弈的过程。这种“自由秩序”的形成，需要作为个体的人的自主选择和自主行动，即需要赋予个人以自由的权利。因此，自由之于哈耶克，不是一种绝对抽象价值的理想追求，而是人类生存的选择战略。这种有着亚当·斯密时代的经济基础的当代思潮是难以建立起现实的竞争秩序的。另一个在欧洲一直影响广泛的秩序理论是德国弗莱堡学派的社会市场竞争秩序理论。该学派的竞争秩序分为两层含义，一是作为理念的应然竞争秩序，即“完全竞争秩序”，指合乎人的理性或事物的自然本性的秩序，也称为“奥尔多秩序”。[56]二是实然的竞争秩序，即现实经济领域竞争的条理性。尽管弗莱堡学派的理论目标因建立在完全竞争理论上而成为一些经济学家进行学术批评的靶子，但该目标的手段在德国乃至欧共体竞争法制定中所发挥的作用却不容忽视。同时该种经济理论的“虚—实”结构对理解竞争法的价值不无借鉴意义。
因此，哈耶克之于弗莱堡学派代表欧肯而言，都承认秩序之于自然界和人类的重要性，需要一种维持秩序的机制。但在维持秩序的方法上，两人（派）分道扬镳了。哈耶克走上了“自然之路”，欧肯则转向“社会之路”。
哈耶克的自然之路建立在心灵自由的基础上。哈耶克并未界定过什么是他所理解的竞争，他的有关竞争的作用和功能建立在初始市场经济的子嗣——自由的基础上，即“一个人不受别人意志的任意强制的状态”[57]。竞争是他所认为的自由的人的行为结果，自由竞争则是一个包括工具在内的结果状态。这和他研究问题采取的个人主义的方法论是分不开的。哈耶克对差别待遇和卡特尔的态度都建立在自治这个工具之上。“毋庸置疑，人们在社会生活中会就应予适用的标准和类似问题达成各种谅解或协议，只要人们没有就特定情势中的其他条件达成明确的协议，那么他们就标准问题达成的协议或谅解就应当得到适用。此外，只要人们是在完全自愿的基础上遵守这类协议，而且任何其他人都不得对那些认为推出这类协议对自己有益的人施加压力，那么这一协议或谅解就是有百利而无一害的。或者说，任何对这类协议或谅解予以彻底禁止的做法都是极具危害的”。[58]
哈耶克认为垄断有两种类型并应对其采取不同的态度。一种类型的垄断是市场合理结构的表现，这种合理结构是主体关系走向平衡的一个驿站。由于他将竞争视作一种发现的过程，高额垄断利润很容易被竞争者发现，并使得进入市场富有吸引力。在他看来，潜在的竞争者发现并迅速进入市场本身就排除了垄断定价，由此，真正地、长久地保持垄断地位的情况是不存在的。而短期的垄断不应该受限制，如同创新性企业将其任何一个新产品销售到市场，其本身就是一定时间内的垄断者。这种意义上的市场结构代表了市场绩效。真正需要加以限制的垄断，是在原来优越地位消失之后保护和维持其地位的垄断，即自然垄断。它使得潜在的竞争者无法进入市场。需要打破的，就是这种垄断。
弗莱堡学派构建的秩序自由主义有着与新自由主义相同的思想渊源，即接受古典经济学的两个基本出发点：竞争是良好经济所必需的；必须由私人而不是政府决策引导资源流动。但在目标和方法上都发生了革命性的改变。他们不但要求分散政治权力，也要求分散经济权力。后一个目标是个人无能为力的，需要依靠政府的力量。政府的经济政策分为秩序政策和过程政策。所谓秩序政策，指国家确定经济主体都必须遵守的法律和社会总体条件，以便使一个有运作能力和符合人类尊严的经济体制得到发展。所谓过程政策，是指在既定的或者很少变化的秩序框架和国民经济结构下，所有那些针对经济运行过程本身所采取的，并能影响价格数量关系变化的各种国家干预调节措施的总和，包括货币政策、财政政策、收入政策等。秩序政策的地位要高于过程政策，过程政策是为秩序政策服务的。
秩序自由主义在欧洲的影响十分广大，不仅仅对经济理论，更重要的是通过经济政策对经济产生了积极的影响。它确定了竞争法在经济中的中心地位，并确立了竞争秩序是一种国家构建秩序的理念。
毫无疑问，制定竞争法就是在实现国家和地区构建秩序，它强制地限制某些自由来实现更广泛的自由。国家和地区必须为竞争秩序确定一个框架，并不断保护这个框架。在保证自由进入市场和防止垄断行为的条件下，市场的参与者可以自主作出决策。同时，市场把各个市场参与者的计划协调成一个国民经济的整体过程。[59]这种秩序政策也被国内学者概括为社会市场经济政策，即所有那些为经济运行过程创造和保持长期有效的秩序框架、行为规则和权限的有关经济法律和措施手段的总和。[60]
维护竞争秩序是竞争法公开宣示的目标，也是竞争法特有的价值。美国《克莱顿法》第2条、第3条规定：任何实质上损害竞争或者可能妨碍、破坏、阻止竞争的行为均为非法。德国《反限制竞争法》第1条规定：企业或企业协会为共同的目的所签订的合同以及企业协会的决议，其目的如果是限制竞争……则无效。日本《反垄断法》第1条规定：本法的目的是……促进公正而自由的竞争。我国台湾“公平交易法”第1条规定：为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争……特制定本法。
竞争法之所以将秩序作为价值目标，是因为竞争是一种理想的资源配置方式。竞争所产生的效果有两个方面：（1）效益好的企业将获得利润，效益差的企业将面临亏损与破产；（2）竞争将产生商品或服务的最低价，消费者对商品或服务有选择的机会。一定范围和程度的企业破产或亏损是市场规律发生作用的正常表象，维持这种程度的竞争就是经济学上所称的有效竞争。如果企业亏损或破产大面积爆发，则可能是过度竞争造成的。竞争无序不利于社会经济的发展，甚至会带来社会政治、经济动荡。
由于私益、客观公益、主观公益的内涵及价值不同，竞争秩序的评价标准应该是法益的“质”与“量”。最优位序的价值，应该具有“质高”的品格。“质高”即客观公益应该处于最高的位置。次优位序的标准应该是“量广”，即尽可能地使最大多数人能均沾福利的利益形式。[61]
1.“质高”因其公益内容的全社会性质（绝对性）而在适用中具有优先性和主导性[62]
“质高”的优先性表现在：客观公益优于主观公益。这一规则既体现在法条上，也应直接应用到案件的分析中。前者如瑞典《竞争法》（2000年第88号法律）第34条a（二）规定：“集中产生或者加强了市场支配地位，严重阻碍或者可能严重阻碍在国家整体或重要地区的有效竞争的存在和发展，则予以禁止。对该集中的禁止不会给国家安全或基本供给利益造成危害。”[63]美国Berkey Photo v.Eastman Kodak Co.案则体现了后者。Kodak公司研发了一种新型相机及配套的新型胶卷，只有两者同时使用才能取得良好的技术效果。作为购买者的Berkey公司发现自己处于不利地位，因为它不想接受新胶卷。Berkey公司在诉讼中主张：Kodak公司在相机生产市场上滥用了支配力量获得胶卷市场上的竞争优势，实施了搭售。美国第二巡回法院认为，Kodak公司没有违反《谢尔曼法》第2条，因为技术进步的社会利益大于消费者（作为购买者的消费者）的利益。
“质高”的主导性表现在：依据是否侵害客观公益即可直接确定行为是否合法。如德国《反限制竞争法》对经营者集中规定的一般条件和特别条件，是以客观法益为中心展开的。第36条（一）〔一般条件〕规定：“如可预见，集中将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止集中，除非企业证明集中也能改善竞争条件，且改善竞争环境所带来的好处超过形成市场支配地位所具有的弊端。”第42条（一）〔特殊条件〕规定：“在个别情况下，集中对整体经济产生的利益可弥补对竞争的限制，或集中符合重大的公共利益的，应申请联邦经济和劳动部长批准。”
2.“量广”因满足社会部分主体的共同利益（相对性）使得主观公益在运用中具有补充性和抗辩性
有别于“质高”所包含的目的性，“量广”具有工具性。“量广”首先体现为不危害客观公益的前提下经营者利益与消费者利益或者竞争者利益相一致，即经营者利益+消费者利益＞竞争者利益；或者经营者利益+竞争者利益＞消费者利益。这需要经营者在抗辩时证明自己的行为至少和某一种主观公益相协调一致。其次，（消费者或竞争者）长期利益＞短期利益。少数拥有支配地位的企业为了获得更大的利益，可能采取“欲取之，先与之”的手段，如低于成本销售、不当有奖销售等。这些行为看似有利于消费者，不利于竞争者，但实质是以短期施惠手段掩盖长期剥夺消费者福利的目的——经营者排挤掉竞争对手后，抬高价格以弥补其先前的“贴现”损失。如果经营者以消费者利益为中心证明自己行为的正当性时，消费者利益是指消费者的长期利益或者预期消费者利益，而不是现实消费者利益。换言之，对某行为“禁止的理由应确立为对消费者利益的中长期保护，确保从长远来看消费者能够获得选择商品和获得价廉物美商品的能力”[64]。
“量广”补充性体现在：行为不危害客观公益，且有利于一种主观公益但可能危害另一种主观公益。事实上，任何一个案件的审查都不可能只靠客观法益的单一力量，主观法益也会起到辅助性作用。往往是一个标准发挥主要作用，另一个发挥辅助作用，且证明经营者的行为至少符合一种主观法益，即具有“量广”的特性，才能得到法律保护。
“量广”抗辩性体现在：由“量”的证明来决定行为的“质”。例如，反垄断法要求纵向垄断协议主体必须提供证明，而对经营者集中和滥用支配地位的控制，都给予一个当事人效率抗辩的机会。消费者抗辩可以分别为价格福利、信息成本福利[65]、选择福利[66]抗辩等。价格福利是消费者福利的一部分，支付的价格越高，消费者福利就越小。价格垄断导致价格提高、产出减少，使得消费者剩余向垄断者转移。消费者成本福利是消费者福利的一项新内容[67]，于美国1992年柯达案中被首次提出。它包括搜寻信息的成本和向其他替代品转换的成本。一些案件不能用价格理论分析和解决，消费者选择福利是一种补充性的分析方法，并可以适用于各种垄断类型。[68]竞争者抗辩包括在位竞争者的生存抗辩和潜在竞争者的准入抗辩，例如涉嫌拒绝交易或价格歧视，就需要从此种角度进行正当性抗辩。
综上，竞争法所保护的公共利益体现为秩序，对秩序的评价是通过消费者利益、竞争者利益和经营者利益协调表达出来的。在竞争法中，秩序之于公共利益是同一位阶的、意涵相同的概念，而消费者利益和竞争者利益则是公共利益和秩序的下位概念，这构成了反垄断法的独特的运行机制。
二、实现社会整体效率
“效率是资源配置使社会所有成员得到的总剩余最大化的性质。”[69]一般情况下，促进有效的竞争和维护竞争秩序通常与经济效率最大化相一致。对竞争是“目的”还是“手段”的不同认识，使得经济学家对竞争与效率冲突是否应进行规制的主张常有很大的分歧。波斯纳认为：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。”[70]而博克（Bork）认为，任何纵向限制都应当是完全合法的，唯一的理由就是其创造效率。他指出，只有在通过增加销售额而获取较高利益的情况下，生产者才会施加限制，而消费者只有在任何额外服务的价值超过销售商增加的收费的情况下，才会增加购买。由此，消费者得到净收益时，纵向限制会产生较高利润。[71]
国内也有学者认为：经济效率是反垄断法所追求的基本目标，即通过对竞争自由的维护，使得资源得到优化配置，从而实现经济的高效率。但经济效率的概念太模糊，难以准确说明其和竞争法的关系。需要对经济效率进行分类。
经济学上，效率包括生产效率、配置效率和创新效率。生产效率是指企业产出与投入的比值，其要求在现有技术条件下组合资源以最低的成本得到产品，企业获得生产效率的方式一般有：购置基本的生产设备、改进节约成本的程序、有效的运用人力资源等。配置效率，或称“帕累托最优”[72]，是指通过投入要素的最有效的组合生产出最优的或最适度的产品组合。[73]创新效率是指组织、技术管理创新产生的效率。
竞争法对于生产效率的态度是消极的支持（affirmative but passive）。[74]一方面竞争政策允许增进企业生产效率，除非这一行为同时也增强了企业的市场势力；另一方面企业并不会因为没有效率而违反竞争法。对于没有效率的企业，市场本身有优胜劣汰的功能。生产效率问题就是做大蛋糕的问题。但生产效率最大化并不等于消费者福利最大化。在限制竞争的情况下，生产效率只体现个别企业的正效率，其他企业则可能是负效率。当然，这种推论也没有考虑因限制竞争而产生的失业等社会消极后果。
配置效率等于消费者剩余和生产者剩余的最大化。也由此配置效率的衡量标准是全社会福利最大化。但实际上，全社会福利最大化的目标很难实现。在存在冲突的情况下，经济学家会更偏向生产者福利：即使消费者受到损害，只要企业获得了超过消费者损失的利益，合并就是有效的。[75]法学家会更重视消费者福利标准。[76]一个次优的标准是生产者效率优化，同时不损害消费者剩余。
这些效率形式在竞争法的价值中应该如何摆布，确实是个难题。但是，基于两个原则可以大致把握这些效率与竞争法价值之间的关联关系。
首先，实践性原则。法学上所追求的效率应该是可实现的效率、动态的效率。[77]与生产效率和配置效率属于静态效率不同，创新效率属于动态效率。动态效率接近于实践，这也是创新效率在一定程度上优于前两种效率的原因。
其次，鼓励创新原则。创新效率是社会进步的源泉，也是实现消费者福利最大化和全社会福利最大化的基本动力。竞争法所奉行的创新效率的政策是对创新成果运用的特殊对待，表现为一定程度的限制竞争的宽容。例如，在美国基于技术创新而产生的搭售限制竞争行为在一定时间和条件下可以豁免适用反托拉斯法。这个原则在20世纪50年代初通过的“美国诉20世纪福克斯公司案”[78]中确定下来，当时强调的是产业特征，即新兴工业中技术不稳定的特性。在知识经济中创新效率可以得到更大程度的体现。在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案[79]二审判决的理由之一便是“即时通信领域的创新活跃，对技术和成本的要求则相对较低，技术和财力条件对市场力量的影响并不显著”。同样，在1999年“美国诉VISA案”中，集中分析了消费者利益为内容的创新[80]，“微软案”也反映了对创新为中心的长期竞争的关注。[81]
对创新效率的关注不仅体现在司法案例中，立法也给予创新效率以积极的支持。2000年美国《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》对研发合谋进行规范，考虑到研发合谋促进创新的作用，一般都认定其是属于竞争性的，根据合理原则进行分析。同时，基于消费者利益可能会受到来自创新导致的市场支配力的侵害，指南提出：如果该研发合谋产生或增加了市场支配力，那么就要分析其总竞争效果。总之，对于研发合谋的分析首先是肯定其因创新给消费者带来的利益。同样的关注也出现在欧盟的竞争法规范中。在合并案件分析中，欧盟认为新的或改良的产品、服务业会有益于消费者，为了开发新产品而建立的合资企业可能会增加消费者利益，那么委员会将该效果予以考虑。[82]
如果遵循上述效率目标分类，竞争法所奉行的效率准则，应当是坚持创新效率下的配置效率。概括而言，就是实现社会整体效率。
社会整体效率和私人个体效率（生产效率）是一对矛盾统一体。社会整体效率的实现需要承认和尊重私人个体效率，没有个体效率，不可能存在社会整体效率。但不能过分推崇个体效率，尤其不能以牺牲社会整体效率为代价实现个体效率。
以价格卡特尔为例进一步说明社会整体效率与分类的经济效率之间的关系。被价格卡特尔所固定的价格为垄断价格，成员企业因垄断价格获取垄断利润，对所有成员企业来说是有（生产）效率的，成员企业的有限性决定了这种效率是个体效率。价格卡特尔使大量的非成员企业难以通过正常的价格竞争充分行使自主定价权，不可避免地会降低配置效率；另外，某种商品的价格被确定为垄断价格时，消费者无法在价格上作出选择，只能被迫接受高价商品。更为重要的是价格卡特尔扭曲价格信号，垄断价格不能客观真实地反映商品或资源的稀缺程度，它会给经营者提供虚假信息，对生产和消费行为进行误导，造成社会资源的浪费（抑制创新效率）。国家无法据此实施有效的宏观调控措施。价格卡特尔是以损害社会整体效率为代价追求个体经济效率的典型形式，因此，各国反垄断法无一例外地禁止价格卡特尔。