第三章 竞争法的特点、体系与地位
作为晚生的一项法律制度形式，竞争法的特点是什么，其在法律体系中的地位如何，这些问题涉及该法律制度是否独立，也关系到特色性制度能否被正确理解和准确运用。
第一节 竞争法及竞争法律关系的特点
一般认为，法是国家制定或认可的社会规范，法律关系是特定主体之间的权利义务关系。对部门法特点的研究往往是在与相关法的比较中得出结论的，对法律关系的研究是从权利义务结构上来揭示部门法特点的。
一、竞争法的特点
竞争法调整对象的模糊性及调整内容上与有关部门法之间存在着大量的交叉，使得竞争法在形式上和性质上呈现出自身的一些特点。
一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院或者本法院以后的审判具有约束力（binding effect）或者说服力（persuasive effect）[83]，便是判例法。普通法之遵照先例原则能持久地取得成功，主要在于它糅合了法律规则的确定性与原则的灵活性。规则的确定性保证在合理的限度内法院依据普通法传统体系中的法律原则及规则以类比方式推理断诉。原则的灵活性适应复杂多变的经济环境，使法律规范的范围不被僵死地固定，当一些新的案件无法适用原有的规则时，司法机关可以在此基础上开发新的控制工具——法律规则。不断开发出来的确定的法律规则部分地解决了法律的不安定问题。正基于此，英美法系国家占支配地位的观点认为，明确或含蓄地提出法律见解的法院判决——特别是终审法院判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。
在竞争法上，判例法和成文法的界限时常变得模糊不清，英美法国家和大陆法国家的竞争法都是如此。美国的《谢尔曼法》是成文法，后来的《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》也都是成文法形式。这些法律规范没有达到德国法那样的细致、严谨，但是《谢尔曼法》的起草者借用了普通法的术语，原本也并未打算把有关竞争和垄断以普通法法典化，所以每当看到律师或法官援引一些他认为是被《谢尔曼法》吸收进来的普通法原则来支持他的反托拉斯理论时，记住规范贸易的普通法跟《谢尔曼法》之间的不连续性是非常重要的。[84]由于《谢尔曼法》的高度抽象性，将抽象的规范转化为具体规则只能依赖个别案件。1911年“美孚石油公司案”是根据《谢尔曼法》第1条和第2条认定的，该案件判决以后，引申出一个分析框架，即仅仅取得独占并不必然违反法律，只有通过“非正常的产业发展方式”所导致的独占，才是法律所禁止的。大量的案件和有关法案融合生长共同构筑起美国的反托拉斯法体系。
同为判例法国家的英国，其竞争立法虽取道相反——判例先于成文立法，但殊途同归。早在16世纪就依普通法发展出了“限制贸易契约”的判例，工业革命以后，世易时移，早期的判例影响式微。第二次世界大战以后，竞争法内容细化的要求日益强烈。工党在1948年完成了这一任务：英国历史上第一部反垄断法《1948年垄断和限制行为（调查与管制）法令》〔Monopolies and Restrictive（Inquiry and Control）Act 1948〕，从此开启了构建竞争法——成文法的系统工程。几部成文法从形式上确立了英国竞争立法的风格，但在内容上没有扯断与普通法的瓜葛。英国竞争法的语言倾向于具体化，并注重事实，而不是抽象和统一。其使用的概念，并未如德国法般的（建立了）井然有序的概念体系，而是参照具体案件的事实。[85]在一些典型的反竞争行为的管制中，以往判例的价值以及司法程序仍发挥着积极的作用。
一般而言，大陆法系与英美法系的主要区别就是它以成文法为主要法律渊源，判例法不被认为是正式的法律渊源。历史上，随着法典编纂越来越完备，法典一度成为大陆法的理想形式。尽管如此，判例法的优越性无时无刻不在吸引大陆法立法者和司法者的目光，而且这种持久的引力所发生的潜移默化的影响不仅在观念上，也在司法和立法实践上逐渐显现出来。
在观念上，“制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作（结果）的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态将成为一种独立的法源”。[86]在司法实践中，大陆法践行判例法发生在两个法域内：民法典和竞争法。具有扩张性的民法典的原则及其学理解释使其成为向判例法张开的双臂。
有别于民法，竞争法判例的生长点不是法律原则，而是一般条款。德国1909年修订的《反不正当竞争法》最先设立了一般条款。该法第1条规定：“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”随后，此立法例广泛地传播给后立法国家或地区，进而成为竞争法独特的立法模式——概括加列举式。瑞士（《反不正当竞争法》第2条）、希腊（《反不正当竞争法》第1条）、瑞典（《市场行为法》第2条）、匈牙利（《竞争法》第2条）、我国台湾地区（“公平交易法”第24条）等都吸收了这一立法模式。由一般性条款引申出来的法律规则使竞争法的调控范围具有开放性，调控方式具有灵活性。
德国在《反不正当竞争法》近百年的司法实践中，司法机关根据一般条款，适应不断变化的经济竞争关系，开发出了一套内容包罗万象，但结构堪称严谨且灵活实用的判例规范体系，形成了众多典型的案例类型。以至于法官可以直接到这个规范体系中去找出某类规范，然后将待决案件同先前作出的主导性裁判所涉及的案情做比较，以决定是否将此类的规范适用于待决案件。这套规范体系是一种典型的法官法。许多新规则由一般条款引出，例如，未经许可上门推销产品或服务，属于强迫。在德国司法实践中，约l/3的不正当竞争纠纷是以行为人违反一般条款为由，要求行为人承担民事责任。可以毫不夸张地说，德国的《反不正当竞争法》，其主要渊源已不是成文法，而是判例，特别是法院对第1条一般条款所作出的各类判例。[87]
有学者认为，当代西方两大法系的判例法有相似之处也有不同之点。单从效果上看，都是法官创造了法律，而且这种“法官法”都具有一定的拘束力，但从创制法律的根据来看，两者有很大的差异。普通法系法官创制法律通常是以先例为基础通过推导、区别事实的技术创制出新的法律规则，在无先例可循的情况下，则可通过审判活动创制新的先例。大陆法系通过法官解释成文法而形成的“判例法”仍然是植根于法典之中的，它不过是法典主体上的一个派生物而已。[88]这种认识符合异中求同、同中求异的辩证思维过程。但不能将“派生物”作为从属物看待并否认其独立性。从事实到规范再到新规则适用于后续同类事实这一过程，属于典型的判例法。至于“派生物”根基不同及引出的属性上的差异在这里似乎没有那么重要，因为“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。
法律之公、私之分渊源于罗马法。罗马人在构建其法律体系时，以不可思议的洞察力，把法律划分为政治国家的法和市民社会的法。前者称为“公法”，其主角是权力，其运作依赖于权威，依赖于命令与服从，其内容体现为政治、公共秩序以及国家利益。后者则是“私法”，它以权利为核心，以私人平等和自治为基本理念，其内容则体现为私人利益。[89]
私法与公法的划分打破了诸法合体的、陈旧的法律体制，开辟了法律部门划分的新局面。在20世纪初期，经济的自然增长和自发平衡的幻想被经济结构不均衡、经济危机和社会分配不公等事实所打破。新矛盾的性质不是中古时期的人与人之间的身份关系矛盾，而是私人利益与社会利益之间的矛盾。这些矛盾依靠“条块分割”“分立分治”的法的部门化调整无法解决，需要新的制度形式。正如恩格斯所说：“‘法的发展’的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾”[90]。解决上述部门化调整矛盾的主要方法是限制私人权利的扩张，打破部门法之间的“井水不犯河水”的局面，使公法意志介入私法领域，即实现私法公法化。20世纪中后期，转型国家出现了“公法私法化”运动。在“私法公法化”和“公法私法化”的双向运动中，私法与公法机械划分的标准开始动摇，两类法律逐渐相互渗透。
私法公法化，就是指公法通过对私人活动的渗透，限制私权行使的范围。公法私法化，是计划经济时期的政府及其执行政府职能的公法组织将原有的一些权力交给市场，交由当事人意思自治。不论是公法私法化还是私法公法化，其共同的结果就是形成了新的法域。竞争法是公法私法相融合的产物。
竞争法制度的公法、私法融合性主要体现在如下方面：
（1）对权利进行权力限制。一定意义上讲，竞争法就是对经营权进行限制的法律规范。经营权可以表现为交易自由、协议自由、财产的自由处分、合并自由、价格自主等。例如，经营者拥有交易自由的权利，为了取得交易机会而向对方赠与数额较大的财物，则超出了交易自由、财产自由处分的范畴，属于商业贿赂，这种交易将被限制。再如，企业间的合并属于合并企业的自由，但若合并后的企业可能阻碍、限制竞争的，这种合并自由将被限制或禁止。
（2）私人利益和社会利益的协调。竞争法所维护的私人利益主要体现为经营者的利益。任何采取合法竞争手段所获得的利益都受法律保护。但经营者不可能单独存在，竞争关系的总体是经营者、竞争者、消费者关系的组合。经营者获取利益的手段对外不能具有不利涉他性，换言之，经营者获得利益不得以他人利益减损为条件。因此，竞争法是通过维护公共利益为基础而保护私人利益的。
（3）司法程序和行政程序的统一。司法程序代表客观、公正。任何实体制度都需要程序法保障，否则将无法体现客观、公正的价值。产生于近代的行政法具有突出的专业、效率的特点，它适应了反竞争行为认定的技术性、专业性要求。但两种程序各自所体现的意志不同，司法程序往往代表私人意志，行政程序代表公共意志。程序启动过程也能表现出私人性和公共性的区别，司法程序通常实行“不告不理”，即依申请处理；行政程序应该积极主动，是依职权处理。在竞争法中，两种控制模式既独立又统一。
二、竞争法律关系的特殊性
法律关系的构成要件包括主体、客体和内容。竞争法律关系也是在这一内容组合模式下存在的。但竞争法律关系在主体、客体和内容上都有别于传统法的特殊性。
各国竞争法表述竞争法律关系主体所用的称谓不尽一致。所使用的不同称谓多具有指代意义，并不严格地拘泥于概念的外延。这形成了竞争法独特的概念不周延使用的现象。
美国1914年《克莱顿法》第7条将该法的适用范围规定为“公司”（corporations）。1980年的《反托拉斯程序改进法》中将公司改为“人”（person）。这个“人”包括公司、非公司法人的合伙、未注册的合营企业、个人等。根据美国1984年通过的《地方政府反垄断法》及联邦最高法院的有关判例，这个“人”还可以指诉讼中作为被告的市政机关。《美国统一商业秘密法》（1985年修订）第1条规定，“人”意为自然人、公司、商业信托、不动产、信托基金、合伙、联合、合资、政府、政府分支机构或代理机构，或其他商务实体。1983年美国最高法院扩展了《罗宾逊—帕特曼法案》的适用范围，把并非出于传统目的而购买商品的政府机构也包括进来。
欧共体竞争法用“undertaking”即“企业”（有的翻译成“事业”）来指称其规制对象，在Poiypropylene案件中，欧共体委员会认为，企业不限于有法律人格的实体，而是包括参与商业活动的一切实体[91]；在Mannesman v.High Authority案件中，欧洲法院认为“企业”包括从事商业活动的国家机关。[92]日本《禁止垄断法》第2条规定：本法所说的“事业者”，是指经营商业、工业、金融业等的事业者。为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，适用下款或第三章规定的，也看作是事业者。
我国台湾地区的“公平交易法”第2条规定的主体是“事业”，具体包括“公司，独资或合伙之工商行业，同业公会，其他提供商品或服务交易之人或团体”，而依“公平交易委员会”的解释，“本案拟接受‘政府补助’初期开发经费之行为主体虽可能为‘政府机关’、自来水事业单位、民间企业或其他财团法人，惟其设置目的在于制造、销售饮水，不论其将来组织形态为何，皆属于‘公平法’第2条所称之事业”。[93]
虽然我国《反不正当竞争法》第2条规定的主体称谓是经营者，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。《反垄断法》第12条解释了经营者，但实际上无论不正当竞争行为还是垄断行为，主体在外延上都可能超过“经营者”的范围。
可以看出，竞争法律关系的主体除了享有执行权的主体之外[94]，违法行为主体具有多样性、扩展性等特殊性。
（1）竞争法主体的多样性打破了某些传统法主体与法律的对应关系。传统的法律主体要么高度抽象，要么十分具体。组织体经过抽象抛去了各组织的具体特点而被抽象为法人、非法人组织；抛去职业特点和社会地位的人被抽象为自然人。法人、非法人组织和自然人属于民法的特有主体。而公司、国有企业、国家机关、合伙等分别是公司法、国有企业法、行政法、合伙法的主体；人民、消费者、劳动者、公务员分别是宪法、消费者权益保护法、劳动法和公务员法的主体。竞争法没有特定的主体，所谓的经营者、竞争者都是已有有关法律主体，如公司、企业、个人等的综合。而且竞争法主体不限于经营者和竞争者。行政机关和行业协会不属于经营者和竞争者，但可能成为竞争法的违法主体。竞争法也没有对应主体，与其说经营者和竞争者是竞争法的主体，不如说经营者和竞争者是竞争法主体无法周延情况下的代表主体。因此，不能仅从经营者或竞争者概念的内涵出发，圈定其外延，并确定竞争法调整的内容。在我国，公立医院属于事业单位，不以营利为目的，不属于经营者和竞争者，但如果其在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，或医疗卫生机构有关人员在基建工程、物资采购、医院转制、招标等活动中，收受有关人员以各种名义给予的财物的行为，成为商业贿赂不正当竞争行为主体。
（2）竞争法的主体囊括了以往几乎所有的法律主体的分类。就法人而言，按成立基础不同划分为社团法人、财团法人；按目的不同划分为营利法人、公益法人、中间法人、机关法人。就非法人组织而言，包括合伙企业、个人独资企业、不具备法人资格的外商投资企业等。就个人而言，包括个体工商户、单位内部普通人员、单位的管理人员等。甚至单位内部的人员也包括在竞争法内，如日本《禁止垄断法》所说的“干部”，是指理事、董事、执行业务的无限责任社员、监事或监察人或准此职务者、经理或总店或支店的营业主任。自然人也可以成为商业秘密的侵权主体，如此等等。这些法律主体在竞争法中都能找到关系适用的情况。
（3）竞争法律关系构建中的“行为”与“主体”的双向模式。竞争法囊括了所有法律主体的这一特性，揭示了一个不同于传统法主体划分的新思路。别于传统法确定主体的标准是从主体到行为，即“主体—行为”模式，如公司法是调整公司的组织及行为的法律规范的总称，竞争法是从正反两方面来确定法律关系的主体的，即“主体—行为”模式和“行为—主体”模式。竞争法发挥作用的场合首先是在经营中，它确立了“主体—行为”模式。从事经营的主体包括公司、合伙、经营关系中的个人等，或者说以营利为目的的法人、非法人组织或个人——经营者。竞争法发挥作用的另一个场合是在交易中，它确认了“行为—主体”模式。这大大扩展了适用主体的范围。因为几乎所有的主体都要交易。如国家机关从事基建工程招标活动中，医院、行业组织、单位内部人员等购买相关物品。
为了简化问题以便于理解具体的法律制度，在上述分析的基础上，可将竞争法律关系的主体分为如下三种类型：资格主体、参与主体和参照主体。
（1）资格主体，是指被竞争法所规范的具有竞争法律关系主体的资格，并通过自己参加竞争关系，实际取得权利、承担义务的主体。资格主体是竞争法律关系的典型主体形式。凡享有从事生产、经营活动，获取利润资格的主体都属于此类。概括地讲，即具有“经营者”或“事业者”资格的主体形式，具体包括公司、合伙企业、个人独资企业、从事经营活动的个人等。
（2）参与主体，是指依法律规定不具有从事生产、经营活动，获取利润资格的主体，但因参与交易而成为受竞争法约束的主体。包括依法律规定不具有从事生产、经营活动，获取利润资格的国家机关、事业单位、慈善机构、行会等。
当然，“参与经济活动”有两种情况，因职权参与和滥用职权参与。国家机关、事业单位、慈善机构、行会等可以以经济主体的身份参与某些经济活动，如自身需要的建设工程的招标、发包、物品采购等。上述主体参与的上类经济活动属于职权范围内的活动，参与经济活动不必然成为竞争法律关系的主体，若成为竞争法律关系的主体，还需具备行为“危害竞争秩序”。所谓滥用职权参与，指超过法律赋予的职权行使权力，并产生了限制竞争的后果。行政垄断是典型的滥用职权参与。
（3）参照主体。表面上看，竞争关系是经营者和竞争者之间的“事情”，但由于竞争最终要在消费者身上反映出来，所以，竞争法律关系应当是经营者、竞争者和消费者（包括购买者）共同的“事情”。消费者在竞争法律关系中是以受害者和第三者的身份出现的，即作为经营者行为正当性和合法性的判定标准。所以，消费者在竞争法律关系中属于经营者和竞争者关系正当性的参照，为参照主体。[95]
通常认为，法律关系的客体包括物、行为和智力成果。这种概括，并不完全适合于当代经济关系的事实。当代经济关系使客体的范围和种类不断扩大和增多，超出了传统法对客体的概括。竞争法律关系的客体能够体现这种特性。具体而言：
（1）竞争法律关系客体超越了传统民事法律关系客体的内涵和外延。传统民事法律关系的客体的内涵，是私人对物（有体物和无体物）的无限制地占有、使用、收益和处分的自由。竞争法律关系的客体是国民经济运行中形成的客体。这种客体，是在生产社会化、国民经济体系化和经济全球化背景下形成的客体。与自由放任经济阶段及以前诸经济阶段不同，从国民经济运行的需要出发法律对竞争过程采取限制、禁止等措施。另外，这种客体具有私人性与公共性的双重属性。企业的合作属于合作者私人的事情，但这种合作不得危害公共利益。企业制定统一价格标准避免价格战，可能涉嫌反垄断中的价格卡特尔；企业意图通过合并提高竞争能力，但可能构成经济力集中。国民经济运行中的企业的行为，都涉及私人评价和社会评价。
传统民事法律关系的客体的外延是物、行为和智力成果。竞争法律关系的客体建立在对物的受限使用的基础上。物和智力成果两种传统客体形态被对物和智力成果的运用行为所吸收。知识产权对所有权人而言是一种无形财产，但在竞争法律关系上，其关注的是知识产权的滥用；商业秘密也是一种重要的财产权，但竞争法不关注商业秘密所有人对其享有何种权利，而是关注怎样禁止他人使用不当获取商业秘密。因此，在传统法中作为客体的物，在竞争法律关系中成为另外一种客体，即行为。
（2）竞争法律关系客体是行为和状态。竞争法律关系的一般客体是行为。这可以从许多国家的竞争法条文上得出。我国《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。俄罗斯反垄断法规定了所调整的“垄断活动”，即经济实体或联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局所从事的与反垄断法规相抵触的行动，以及趋向阻止、限制和排除竞争的行动。作为竞争法律关系客体的行为可以分为垄断行为和不正当竞争行为。每一种行为分类中又包括诸多具体行为类型。
竞争法律关系的特殊客体是状态，又叫垄断状态，指少数企业占有某行业或产业绝对份额的市场结构形式。对状态的调整源于这样一种因果推理，一定的市场结构会有与之相适应的企业行为方式，进而导致特定的市场绩效。高集中度会导致进入障碍、产量减少和利润率提高。美国1968年公布的企业《合并指南》明确将垄断状态作为调控的目标，即市场份额、集中度成为决定合并能否得到批准的决定性因素：在一个高度集中的市场上（CR4＞75%），如果合并企业与被合并企业的市场份额分别达到4%，则可以推定合并为非法。美国反托拉斯法曾一度严厉执行结构主义，实行结构主义就是调整垄断状态。
日本《禁止垄断法》也将“状态”作为该法律关系的客体，在法条中明确界定了垄断状态的含义及其构成条件。第2条之（7）规定，“垄断状态”是指在国内（出口除外）提供的同种商品以及其性能和效用显著类似的其他商品的价额或在国内提供的同种劳务的价额，按政令规定，在最近一年内超过500亿元的场合，该一定的商品或劳务在与其相关的一定事业领域内，出现下述各项给市场结构和市场造成弊害者：（1）在一年的期间内，一个事业者的市场占有率或在国内供给的该劳务的数量中，该事业者供给的该一定商品以及其机能和效用明显类似的其他商品或劳务的数量所占的比例。超过1/2或两个事业者的市场占有率合计超过3/4……
法律关系的内容就是权利、义务关系。传统法律关系的内容是相对的，主体处在双向权利、义务关系中，即一方的权利是对方的义务、一方的义务是对方的权利。平等主体间的法律关系的客体是两个权利、两个义务共同指向的对象。现代社会经济关系复杂化，使得对应的权利、义务关系异化、组合多样化。一方面，权力加入到权利、义务关系之中，丰富了权利、义务的对应内容；另一方面权利或义务集中化，使主体间形成单向的权利、义务关系和复合型权利、义务关系。在消费者保护关系中，消费者是权利（力）主体[96]、经营者是义务主体，属于前者。竞争法律关系中，经营者是权利主体，同时也是受权力约束的义务主体，即形成“权利+权力+义务”的结构。甚至在特殊情况下，还可能形成更为复杂的结构，如规制行政垄断，其法律关系的内容应该是“权力+权力+义务”的形式。所以，竞争法律关系的内容特殊性体现为权力、权利关系的复合性。
第二节 竞争法体系
部门法体系是指构成一个法部门的相互联系、相互作用，具有内在的协调性的规范和制度的统一体。竞争法体系分为规范体系和制度体系。前者指法律规范构成的系统，后者指法律条文构成的制度系统。
一、竞争法的规范体系
传统上，法律部门划分的标准是法律调整的对象。法律调整的对象是某种社会关系，不同的社会关系决定了由不同的法律规范来调整，某些社会关系在性质上属于同一类，调整这些社会关系的法律规范就可以构成一个法律部门或法律制度。在现代社会，社会关系的复杂性决定了某种社会关系由多种法律调整的现象。因此，单纯以调整对象来划分法律部门已经不适合现代经济所决定的法律状况。法律部门划分还应该辅以另外的标准。
确定法律部门的另一标准是法律调整的方式、方法，具体而言，就是确定权利、义务的方式、方法。
在竞争法律制度体系构成上，竞争法具有跨部门法属性，即竞争法横跨公法、私法两大法域并在一定程度上使之融合。尽管公法和私法的简单分类在部门法意义上已表现出明显的不适应[97]，但在法律规范意义上仍具有一定的意义。德国法学家乌茨·施利斯基将竞争法分为竞争公法和竞争私法也只有在规范意义上才能理解。[98]
竞争法的规范可以划分为不同的类型。
1.依据规范是否为其他部门法所调整，可将竞争法规范分为创新性规范和矫正性规范两种。所谓创新性规范是指竞争法调整其他法律所不调整的内容而形成的规范，如对商品名称的调整；所谓矫正性规范是指对危害竞争秩序的权利（权力）行使进行矫正而形成的规范。矫正性规范分为对权力的矫正和对权利的矫正。行政垄断是行政权力滥用产生的限制竞争行为，对行政垄断的规制属于前者；对权利的矫正表现在传统私权的限制，它涉及合同法、公司法、财产法等，如纵向垄断协议属于合同关系的矫正，知识产权许可既涉及合同，也涉及财产，这些行为即使符合合同的基本原则，但若限制竞争则变成竞争违法行为。在这个意义上，也可以说，竞争法在一定程度上是对传统私法的矫正。
2.依据规范的调整方式不同，可将规范分为否定性规范和肯定性规范。否定性规范分为：
（1）禁止性规范。一般这类规范使用“禁止”“不准”“不得”“制止”“不允许”等字样。因违禁行为能够直接定性并产生相应的法律后果，所以禁止条款必须十分明确。竞争法以禁止性规范为主，并适用于两种情况：一是确定禁止活动的范围；二是规定禁止的具体行为的条件。禁止与不作为不同，不作为是指行为人有实施某种行为的特定义务并且能够实施，但消极地不实施这种行为。禁止的法律要求是“不应当为”“不作为”，若作为则行为无效。不作为的法律要求是“应当为”，若不为则违法，例如，德国、日本反垄断法中都规定，一定规模的企业合并应事先向有关主管机关申报。应当申报而未申报的企业合并属于不作为。
（2）限定性规范。限制性调整是法律、法规直接规定了主体、行为、份额、时间、地域等界限范围的调整方式。限定性规范是处于任意性规范和禁止性规范之间的一种规范，表明一种附条件的许可关系。法理学上，限制性调整主要基于两个理由，即自然的要求和社会利益的需要。自然资源的有限性和自然环境的共有性要求经济主体必须合理开发、利用自然资源和环境。社会利益指公共秩序、社会整体效率、消费者利益等。基于社会利益，经营者的自利行为需受一定的限制，如我国反垄断法规定可以正当理由对滥用市场支配地位行为进行抗辩。
3.依据规范构成要素的不同，可将规范分为列举规范和一般规范。
（1）列举规范又叫具体条款，是明确规定某种行为可以为或不可以为的法律条款。具体条款以具体行为为基础建立起来，具体条款规范的行为具有类型化的特征。具体条款构成竞争法律体系的基础结构。竞争法是否独立在很大程度上取决于基础结构是否牢靠。早期竞争法以调整单项行为依附于其他成文法和“基础”薄弱有关。竞争法律制度的基础是随着典型行为的法律化而逐渐夯实的，表现为法律上认定的反竞争行为达到了一定的“量”，并产生脱离形式的“质变”。一国竞争法中具体条款类型越丰富，越能够向社会提供明确的行为指向和行为预期。另外，具体条款在一定程度上抑制了内涵的模糊性，能够给执法机关以稳定、切实的判断标准，减少自由裁量产生的不确定性。
（2）一般规范，又称补充条款、一般条款，是以概括方式设置的限制竞争违法行为的法律规范。一般规范和列举规范的共同之处在于性质上都属于法规范，区别在于各自法规范构成要素中的“假定”部分的技术处理不同，一般条款的“假定”是模糊的，而列举条款的“假定”是清楚的。下文将详述。
二、竞争法制度体系
反不正当竞争法和反垄断法共有的制度结构包括立法目的、立法原则、具体行为、法律实施。[99]此外，反垄断法还包括适用除外、域外效力等问题。
反不正当竞争法旨在防止企业采取不正当手段从事竞争，反垄断法的目的主要是防止市场形成垄断结构并防止企业从事限制竞争行为。
竞争法的原则分为一般原则和特殊原则。一般原则是特殊原则的思想来源，一般原则具有宏观指导性，特殊原则是在一般原则指导下在某方面发挥指导作用的原则。一般原则是宪政制度或宪法原则的引申。从宪政制度或宪法中引申出的原则可能体现和适用在多部同类型的法律中，这些原则往往和国家的经济体制、政治体制，国家的活动方式有关。西方国家来源于宪政制度和宪法原则的竞争法的一般原则大致包括：经济自由原则、促进竞争原则、维护公共利益的原则、国家调控原则、法治原则。特殊原则可以截取竞争法的某一方面的抽象得出，如自然垄断和国家特许垄断特别调整的原则、诚实信用原则、社会整体经济效率原则、善良风俗原则等。
具体制度体系的构成，包括三个方面：其一是竞争法独有的制度。例如，对商品名称、包装、装潢的调整、对搭售的调整。其二是竞合情况下其他涉及竞争手段的部门法中的相关制度，如商标法中的商标侵权行为。这其中又包括直接竞合和间接竞合（后文将述）。其三是涉及竞争的分立的法律规范。例如日本以《禁止垄断法》为中心，包括《分包法》和《附赠表示法》；俄罗斯形成了以《竞争保护法》为基础和核心，以《金融市场竞争保护法》《广告法》《关于在对外经贸活动中保护消费者利益的法律》《国家保护中小企业免受垄断和不正当竞争的法律》和《反自然垄断法案》等法律相配套的反垄断法律体系。
第三节 竞争法的地位
竞争法的地位包括其学科属性和在其所属学科中的地位。学科属性是在法体系基础上，找出制度的学科归属。学科中的地位是在学科同类性基础上通过与其他同类法律的比较，揭示法律的作用方式及效果，来反映其地位。
一、学科属性
尽管经济法的范畴尚有部分存在争议，竞争法属于经济法当无异议。竞争法属于经济法体系中的市场规制法。经济法是在国民经济运行过程中，为了保障经济的协调、有序发展而进行市场规制和宏观调控所形成的经济关系的法律规范的总称。市场规制法由包括竞争法在内的诸多法律规范组成。
竞争法之所以属于经济法，是因为两者具有内在价值的同一性。
首先，国民经济良性运行需要良好的竞争秩序。竞争是一种理想的资源配置方式，维护有效竞争是竞争法的立法目标。效益好的企业将获得利润，效益差的企业将面临亏损与破产；竞争将产生商品低价或优质服务，消费者对商品或服务有更广泛的选择机会。有效竞争即建立在此基础上。如果过度竞争则可能导致企业亏损或破产大面积爆发。过度竞争不利于社会经济的发展，甚至会带来社会政治、经济动荡。
竞争法所维护的竞争秩序是国民经济运行秩序的重要方面。国民经济运行秩序表现为经济的协调、有序发展。所谓协调，是指供给与需求的大致均衡、社会经济内部各种结构和比例关系大致均衡；所谓有序，是经济发展平稳增长，无经济停滞、过速增长或大起大落。竞争协调、有序表现为三个标准：（1）结构标准。不存在进入和流动的人为限制；对上市产品质量差异的价格敏感性；交易者的数量符合规模经济的要求。（2）行为标准。厂商间不互相勾结；厂商不使用排外的，掠夺性的或高压性的手段；在推销时不搞欺诈；不存在“有害的”价格歧视；对抗者对其他人是否会追随他们的价格变动没有完备的信息。（3）绩效标准。利润水平刚好足以酬报创新、效率和投资；质量和产量随消费者需要而变化；厂商尽其努力引进技术上更优的新产品和新的生产流程；没有“过度”的销售开支；每个厂商的生产过程是有效率的；最好地满足消费者需求的卖者得到最多的报酬；价格变化不会加剧周期的不稳定。[100]虽然这些经济学指标有些抽象，并采用静态分析而不能全部贯通于法学领域，但它为竞争法调整提供了基本目标。有效竞争是国民良性经济运行的主要方面和重要保证。
其次，维护实质正义。正义与公平、公正所表达的意思基本相同，都是人类所追求的一种理想[101]，也是社会制度的首要价值。法律必须体现正义，一项法律制度如果不能体现正义，就必须加以改造和废除。[102]法律制度体现的正义包括实质正义与形式正义。形式正义所遵行的是公开原则、合法原则、民主集中原则等；实质正义，主要指社会资源和要素分配的结果须符合正义原则。实质正义遵行公平分配、机会均等、缩小差距、公共福利高于一切等原则。一般而言，自由主义者强调形式正义而搁置实质正义。哈耶克、弗里德曼、诺齐克等经济学家是形式正义的坚定发言人和守护者，他们的理由是，实质正义在实际操作中几乎不存在现实可能，而且往往因为结果正义的各种标准的复杂性和不可操作性而导致对人的权利的无端干涉。其实，不该忘掉美国是最早采取干预主义并因此而挽救资本主义的。经济法关注的是社会群体利益，具体制度以社会整体利益为出发点。竞争法在竞争领域实现社会整体利益，实现实质正义。竞争法包含的实质正义，是通过禁止不正当竞争行为和垄断行为为经营者创造相对均等的竞争机会、通过排除价格控制和市场壁垒提高消费者的选择范围和自由体现出来的。
二、学科中的地位
由上述竞争法的调整对象和跨部门法属性的特点可以看出，竞争法在经济法学科中应处于核心地位。
日本经济法学科创立伊始，就赋予反垄断法以核心地位。认为反垄断法在经济法体系中占有基本的或核心的地位，这是日本经济法学说较为一致的看法。但是，各种学说由于方法论上的差异，确定核心地位的论理路径不完全一样。[103]
金泽良雄认为，在经济法体系中，限制、扶持、允许等多种政策并存。第二次世界大战以后，为谋求通过自由而均衡地发展经济，日本确立了维持和促进自由竞争经济秩序的禁止垄断法为基本政策的观念。在经济法中，竞争政策法是基本法，反映限制政策和允许政策，而禁止垄断法是“竞争政策法”基本立场的集中反映。今村成和认为，在经济实体法中，已经形成了禁止垄断政策—禁止垄断法—一般法和集中政策一个别立法—特别法这样的模式，禁止垄断法在经济法体系中处于一般法的地位。丹宗昭信认为，在现代资本主义国家中，基本经济政策的基础是维持竞争的政策，与此相适应的经济政策立法就是禁止垄断法。经济法的基本原则，是把维持公正而自由的竞争→保护消费者→国民经济民主和健康地发展这样的价值观念作为构成理论的前提，这正是禁止垄断立法的规制原理。正田彬认为，禁止垄断法是通过排除形成的从属关系并利用这种从属关系对竞争秩序技能性造成的侵害，来确保交易主体间在交易地位上的实质平等，因此，它是经济法秩序的核心。
美国虽没有经济法的学科概念，反托拉斯法被称为“经济宪法”。美国最高法院在1972年的一项判决中指出：反托拉斯法……是自由企业的大宪章（the Magna Carta of free enterprise）。它们对维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样。此后，美国最高法院常在判决中将谢尔曼反托拉斯法代称为“经济自由的宪法”（charter of economic liberty）。
这种指称的理由是，美国反托拉斯法与宪法有许多相同、相似之处，表现为：
（1）在追求自由的目标上两者具有内在的统一性。宪法是确定政治自由和经济自由的最高准则。经济政策在促进社会进步方面起着重要的作用。在广泛的意义上，经济安排中的自由本身可以被理解为政治自由的一个组成部分。另外，经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段。直接提供经济自由的那种经济组织，即竞争性资本主义，能够促进政治自由。所以，经济自由本身是一个目的，竞争法律是手段。
（2）反托拉斯法和宪法一样对公民的基本权利有广泛的影响。反托拉斯法在美国适用于大量的经济活动，包括绝大部分交易。几乎所有公民每天所从事的交易都可能受反托拉斯法的影响。因此，像宪法一样，反托拉斯法对美国公民的日常生活时时刻刻都在发生着重要影响。
（3）模糊规范的清晰化的范式相似。反托拉斯法是极具一般性的联邦法律，包含着诸多原则性和模糊性条文。最高法院将《谢尔曼法》称为“经济自由的宪章”，意图将该法像宪法规范那样对待。要想知道反托拉斯法的内容，正如宪法一样必须寻找解释宪法中的关键术语的判决。法院判决对《谢尔曼法》第1条“限制贸易”的解释，就像解释《美国宪法》第5条和第14条修正案中“法律的正当程序”含义的判决那样重要。[104]
宪法是维护民主和自由的基本法，而反托拉斯法是维护经济民主和经济自由的基本法，是反经济专制和反限制自由竞争的法。政治自由和自由市场之间的关系是一致的，尚没有任何例证表明：“人类社会中曾经存在着大量政治自由而又没有使用类似自由市场的东西来组织它的大部分的经济活动。”[105]因而与政治宪法相对应，反垄断法被称为经济宪法也是顺理成章的事。
“经济宪法”是借喻表达，美国的其他成文法律都没有享用这一殊荣，至少在形式上这种称谓是独一无二的。在形式服务于内容的规则下，反托拉斯法的作用及地位自然有其特别之处。
“经济宪法”称谓和地位在其他市场经济国家法律制度中也被认可。第二次世界大战以后，制定“反限制竞争法”被视为推行社会市场经济的主要动力，大多数欧洲国家为适应战后的形势，制定了在经济政策中起重要作用的竞争法。从根本上改变了欧洲竞争立法的道路。正如学者评价的，秩序自由主义者重新定义了经济自由主义传统，从而为欧洲的复兴作出了贡献。他们阐述了一种新型的自由主义，其中法律是市场的必要助手，它把市场从导致社会分裂的根源转变为社会整合的手段。在这种自由主义中，市场是必要的，但是光有市场是不够的。需要把经济纳入一个宪法性法律架构，它既保护经济，也有助于以市场为中心的社会整合。竞争法处在这个方案的中心位置。[106]“1957年德意志联邦共和国创设了限制竞争法律制度，该制度将具有新的地位和在不同的原则基础上运行。其地位是‘宪法性的’——张扬基本价值和保护基本权利，以及至少是通过司法和行政执法平分秋色的方式实施。”[107]
还有一些国家在宪法上直接规定了反垄断的原则条款。例如，1987年《菲律宾宪法》规定，在公共利益需要时，国家应当管制或者禁止垄断。禁止任何限制贸易的联合或者不公平竞争。《俄罗斯联邦宪法》第8条规定了国家保障和促进竞争。
要进一步明确竞争法在经济法体系中的核心地位，还涉及这种定位是否存在时效性和是否有限定的范围的问题。
1.“核心地位”的确定是否具有时效性。上述“核心地位”的认定发生在第二次世界大战以后的经济恢复时期。战时经济管制是必需的，战后需要对管制的经济放松管制，重新营造市场环境。在此情形下，竞争法便有了用武之地。那么，竞争法是否对这种特定的环境有“生存依赖”，或者其核心地位是否仅仅存在于这种背景下。回答是否定的。竞争法的核心地位从那个时代到现今不但没有因经济环境的变化而降低，反而更加稳固。其主要原因是经济环境的基础没有改变，而出现的新的经济特征更需要竞争法发挥特殊作用。
二战以来，市场经济制度的适用范围越来越大，市场的基础调节作用及国家经济调控这一经济运行方式没有改变。有所变化的是竞争地域范围扩大了，经济发展的动力集中了，即出现了经济全球化和形成了知识经济。
经济全球化对竞争的影响表现在以下方面：（1）市场拓宽，竞争关系复杂。经济全球化打破了国家间的地域，使得竞争关系比以往任何时候都复杂。因影响的效果不同，国家对国内竞争关系和国际竞争关系持不同的态度。国内竞争产生的效果直接反映在国内市场上，也可能延伸到国际市场。所以，发达国家多采取严厉的手段维护国家竞争秩序，同时，国家通过扶助企业参与国际竞争化解国内矛盾。（2）竞争主体身份的双重性。一方面国内经济组织面临来自于国内竞争者和外国竞争者的双重竞争压力；另一方面国内经济组织在占有国内市场的同时，也努力扩大国外市场范围和份额。相应地，政府一方面防止跨国公司垄断本国市场，另一方面积极鼓励、扶持本国企业“走出去”。在经济全球化下，竞争力被划分为紧密结合的两个概念：企业竞争力和国家竞争力。竞争法和竞争政策服从和服务于企业竞争力和国家竞争力的需要。
这些新特点需要国家对经济关系有更深层次的介入及采取更灵活的介入方式。这为各国竞争法提出了新的适应性问题，修改竞争法和灵活适用竞争法是对新问题的回应。竞争法的政策性更强了。竞争法的“宪章”地位没有因时代特点的变化而减弱。
2.竞争法的地位是否有范围上的限定，即是否适用于反不正当竞争法。受美国反托拉斯法被称为经济宪法的影响，有人片面地将反垄断法与经济宪法作一一对应，而将反不正当竞争法排除在关系之外。其理由往往是，反垄断法的公法色彩更为浓厚，其规制垄断行为、维护经济自由的社会意义更大。反不正当竞争行为直接侵害的是特定受害者的利益，常常表现为维护私人利益，尽管并不排除对社会公共利益的维护，反不正当竞争法的私法色彩更浓厚。
在这个问题上，要区分发展中的反不正当竞争法和成熟的反不正当竞争法、单个不正当竞争行为和反不正当竞争法的调整对象。
历史上，反不正当竞争法确有与私法藕断丝连的过程，但恰恰由于私法保护的不足才使反不正当竞争法脱胎而出，成为独立的法律制度。认识反不正当竞争法的地位不能离开其独立性和跨部门法属性。它并非单纯地只是“托拉斯的破裂”，而是涉及整套法律和制度结构——有关知识产权的法律、有关限制贸易的法律、有关有限债务及公司的法律亦即许多其他方面的法律——的系统地修订，其目的是要创造条件去维持有效竞争。它还涉及对财政管理新方法的探讨，不仅仅保障稳定总需求，并且在未来发现相对价格的刺激因素不能起良好作用时，对这种刺激因素的作用加以改正和补充。[108]反不正当竞争法横跨有关部门法，规制相关私法活动，完善和矫正私法规范的技术特性。在法的适用中，规制性和竞合性即表明了反不正当竞争法的核心地位。