第一章 竞争与竞争立法
自古典经济学以来，经济学对竞争的研究始终没有间断。竞争的经济学解释告诉人们什么是好的竞争、什么是坏的竞争、竞争的样态、国家制度对竞争的基本态度等，这为竞争立法提供了充分的理论基础。
第一节 竞争关系与竞争要素
竞争法调整的是竞争关系。竞争关系是特殊的主体关系，其特殊性源于客体关系的限定条件（客观条件）。所以，对竞争的定义，不论是法律（学）上的还是经济学上的，都从主体出发，但落脚于客观条件上。
一、竞争的概念与特点
竞争是内涵丰富的经济学上的概念，鲜有法律直接对其进行定义。极少数国家在立法上对其进行定义，也基本上是经济学意义上的。[3]在经济学上，人们对它的理解并不一致。有人将竞争作为利益实现的方式，认为竞争是经济主体在市场上为实现自身的经济利益和既定目标而不断进行角逐的过程。[4]也有人认为竞争是一种追求交易的过程：市场参与者为了达成交易作出了努力，而同一市场的其他参与者也进行着同样的努力。[5]还有人将竞争作为一种信息获取的渠道，认为竞争是市场中买方和卖方相互交往的演化性过程：购买者获取相关知识——去哪里购买、如何购买、什么新产品处于试验中、如何做成一笔有利的生意；销售者则与提供密切替代品的其他供应者争胜，目的是利用新知识使自己在面对潜在购买者时占有优势地位。[6]此外，还有人将竞争作为一种发现的过程，等等。
上述概念视角虽不同，但都指出了作为竞争的市场结构特征和行为特征，即在一个市场上必须存在众多的独立参与者；市场参与者的兴趣在于能否在相互争夺中成交。由此，揭示出理解竞争关系的基本路径：主体关系和客体要件。
从主体构成上，竞争关系至少需有两个以上的生产或销售同一产品或类似产品的经营者或两个以上购买同一产品或类似产品的购买者。首先，竞争关系是处于同一经济环节的经营者之间的制约关系，一方经济利益和既定目标实现程度越大，另一方的实现程度就越小。其次，按照生产、分配、交换、消费的经济过程及生产服从和服务于消费的经济规则，某一环节的主体竞争关系通常由下游主体来确定，生产者之间的竞争由销售者的购买选择体现出来；销售者之间的竞争由消费者的购买选择体现出来。处于这一关系中的经营者或消费者的人数既决定竞争关系的质（效应），又影响竞争关系的量（程度）。下游主体的数量越大，竞争就越激烈。
从客观条件上讲，竞争必须发生在企业生产经营活动中。如果争胜过程发生在体育比赛或智力竞赛中，则完全是另一回事。在中文里，生产经营中与文化体育中的你争我夺可以区分开来，前者称竞争，后者为竞赛，这不同于西方国家有的用同一个词来表示竞争和竞赛（competition）。竞争孕育在经济关系之中，而不是政治或宗教关系之中。[7]孕育在经济关系中的竞争，需要具备两个基础性条件：
（1）不同企业生产或经营的商品（服务）具有替代性。生产或经营同类商品的企业之间，或提供同类服务的企业之间是最基本的竞争关系类型。如在同一城市里若干百货商场之间就是竞争关系，但百货商场与建筑材料商店一般不是竞争关系。不同商品之间也可能发生竞争关系，如录像机和数码相机之间、网络新闻和报纸之间。通常，在特定的群体或特定的时间内由不同功能的商品形成暂时性的替代性，不是竞争法所涉及的竞争关系，如鲜花和咖啡，作为礼品可能节日时在特殊人群（如教师、学生、朋友）中具有可替代性，但从长期看，这两种产品相互之间的制约性很小。因此，竞争法所针对的竞争关系是基于一般替代性产生的竞争关系，而不包括特殊替代性形成的竞争关系。
商品的一般替代关系源于产品性能。商品的替代性和竞争性呈正相关关系：替代性越强，竞争性越强。一个富有创新精神的企业可以成功地开发一种暂时无可替代物的产品，随着竞争对手开发出相同或近似的产品，创新企业的优势地位会随之降低。这种现象的原因是产品的替代性增大了。
（2）竞争必须发生在一个特定的商品市场或地域市场上。竞争范围和强度涉及市场问题。在经济学上，用以反映商品间替代关系的一项基本指标是需求交叉弹性。不同产品的需求交叉弹性不同，饮料的需求交叉弹性很大；胰岛素的需求交叉弹性则很小。需求交叉弹性小的商品自身即可视为一个独立的商品市场；需求交叉弹性大的商品可能将目标商品和替代品划归为一个商品市场。另外，商品的销售或服务的供给有地域性，运输成本的大小、保鲜性等决定了产品销售的地域范围。法律要求对竞争的评价需要建立在特定市场的基础上，主要基于法律的实践性，这一点不同于经济学对竞争所作的静态分析。
二、竞争要素
在此，将产生竞争力的源泉称为竞争要素。竞争要素在竞争关系中发挥着关键作用。一定意义上，竞争要素运用是否合理恰是竞争法发挥评价作用的目标指向。
传统认为，竞争要素主要来源于生产要素。经济学家萨伊认为，生产要素主要是劳动、资本和土地。农业经济时代财富的创造主要依赖于土地。土地在早期的农耕经济中是重要的竞争手段，但在工业经济和知识经济时代，土地作为竞争力的基础性作用已经被大大地削弱了。
近现代以来，竞争要素被极大地挖掘出来。技术、组织、商业标志等超越了传统生产要素积极地彰显企业的形象和商品的竞争力。另外，区别于传统，现代竞争要素发挥作用的方式是联合式的，而不是单打独斗。这种变化带来的影响是每一种竞争要素的积极作用或消极作用都不可忽视。
概括而言，新的竞争要素有两个方面：市场主体的规模、产品的内在品质。
第一，市场主体的规模。马歇尔在萨伊的生产三要素基础上，提出了第四生产要素——组织。在《经济学原理》中，马歇尔借用生物组织机能之于自然竞争之对比，演绎经济组织在社会竞争中的原理，“在社会组织——特别是工业组织——与高等动物的身体组织之间有许多奇妙的相似点”，大规模组织在竞争中能够取胜。理由包括：（1）规模竞争力。“大企业大量采购，因而价格低廉；它的运费支出是低的，而运输上有许多方面也是节省的——特别是有铁路侧线直通厂中的情况下；它往往大量销售，同时还可以有很好的售价；大企业的声誉使顾客对它有信心；它能支付巨额广告费用。”[8]（2）成本降低形成的竞争力。有组织的采购和销售是使同一工业或行业中许多企业合并成为一个大的联合组织的主要原因之一，也是包括德国的卡特尔和集中的合作组织在内的各种同业联合的主要原因之一。[9]组织集中增强竞争力的原因是外部成本内部化。
第二，产品的内在品质。产品价格、技术含量、质量标准、商业标识等对产品竞争力具有重要影响。一般市场条件下，会存在不同厂商生产的不同价格的同种产品，价格不同，市场竞争力也不同。亚当·斯密的“看不见的手”的理论就是以价格为中心来展开论述的；马克思所揭示的资本主义经济发展规律，即价格围绕价值波动的规律、供求关系规律等也是建立在价格基础上的。
技术在竞争中的广泛应用发生于20世纪50年代以后。第二次世界大战以后的经济恢复时期，西方主要资本主义国家空前重视技术的开发、引进，和新技术在生产中的应用，并取得了良好的社会经济效果。自此，企业对技术的认识发生了根本性的变化：由重视对新技术产品的模仿转变为注重技术开发利用。产品竞争力与产品科技含量的关系越来越紧密。工业革命以后，财富的创造主要依赖资源和货币；知识经济的发展，对资源的依赖逐渐减弱，知识在产品价值构成中的比例逐渐上升。相应地，产品竞争力的内涵发生了转化，即由产品中物化成本的降低，转为科技含量的提高。
商业标识是工业社会文明的标志之一，也是现代产品竞争力的主要方面。随着商品的极大丰富、流通频率提高、流通范围扩大，经营者要想在同类商品中突出自己的特色，需借助于商品各种的标识来实现，这种标识包括商标和其他商业标志。起初，这些商业标识的功能是“表彰商品来源”，即一般消费者据此可确定商品是否是由同一生产主体所生产制造。随着消费支出比例的增大，消费者不仅仅关心商品的出处，更关注商品品质。当商业标志的功能由“来源”转向“品质”后，商业标志就成为标表企业竞争力的要素了。
产品标准能够作为竞争力的标志，是由标准的垄断性和达到标准的渐进性决定的。标准分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准等，不论哪种标准，对于未达到该标准的企业来说都是一种合法的壁垒，而对于已经达到该标准的企业来说，就构成了一种技术上的暂时垄断。在非国家垄断的情况下，高标准产品的替代性小，竞争力强。
三、竞争的状态
竞争的状态即竞争与垄断的关系状态。西方国家的市场竞争来源于封建垄断，在发展中又走向资本主义垄断。竞争有理想状态、现实状态之分。理论上，两者截然对立并互相共存。
在经济学上，为了说明竞争和垄断的关系，采取划分模型的方式，列出竞争与垄断组合的三种基本模型，即完全竞争、完全垄断、垄断竞争。
完全竞争，指市场上存在许多生产者，生产相同的产品，每个生产者对市场价格都没有控制力。这种情况下，生产者所面临的需求曲线基本上是一条水平线，他可以卖掉任何数量的商品。[10]完全垄断，是指一个部门只有一个生产者，生产独特的没有替代性的商品，生产者对市场价格具有很大的控制力。垄断竞争，是指在某行业中存在着为数众多的厂商，这些厂商生产相似的但并非完全同质的商品。产品差别赋予厂商一种垄断力量，以至于每个厂商面临一条斜率向下的需求曲线。[11]完全竞争模式是依据理想模式并借助于数学公式建立起来的均衡模型，虽然从纯粹经济学角度看并非毫无意义，但该模型得以建立的前提条件却与市场竞争过程的实际情况相去甚远。[12]以这一理论为基础的竞争政策在现实经济中根本无法实现，该理论由此失去了它的实践意义。
完全垄断模式通常分布于特许的地方服务性行业中，如煤气、自来水、电力、知识产权等领域。现今这些行业或领域不仅少，也不可能纯正。因为市场上存在其他燃料代替电力或煤气使用，存在自来水的代用品等，存在着其他替代技术可部分代替垄断技术。所以这些特殊的行业或领域不可能处于完全的绝对垄断地位，只是其受到的竞争冲击较小而已。
垄断竞争模式是现实经济领域中的主要竞争类型。E.H.张伯伦和琼·罗宾逊将具有普遍性的垄断竞争现象上升为经济学理论，创设了“垄断经济学”。[13]这种经济学理论改变了过去经济理论中将竞争和垄断相互割裂的分析方法，将两者联系起来作为一个整体加以研究。这种经济学指出，现实世界上不存在所谓完全的竞争，资本主义经济活动既存在垄断的因素，又存在竞争的因素，只有把垄断和竞争结合起来才能解释资本主义的经济现象。不同的是，罗宾逊从消费者偏好和产品之间的可替代性出发，认为所有消费品之间构成了一个替代链条，同类产品之间的替代性大于不同类产品之间的替代性。张伯伦主要从产品差异出发，认为厂商不仅进行价格竞争，而且也进行产品质量、广告、商标和包装技术等非价格竞争。产品的差异性越大厂商的垄断性越强。
经济学家对竞争与垄断的理性划分，为竞争法立法目标的确定奠定了思想基础。竞争法的调整目标没有离开这三种竞争和垄断状态。完全竞争被作为法律调整的理想目标，法律通过排除现实中的限制竞争行为来接近这一目标。在反垄断法中对完全垄断给予特殊的处理，赋予部分行业以合法的垄断地位来调节市场竞争的范围和强度。竞争法以垄断竞争状态为法律存在的社会背景，以完全垄断为例外，以完全竞争状态为理想目标来创建竞争秩序。
第二节 竞争的两面性与反竞争行为的类型化
经济学上的竞争和法学上的竞争在内涵和外延上不完全一致。通常，经济学需以一种客观的眼光来看待和诠释社会事件和行为。“价值无涉”是经济学分析的基本出发点和基本要求。这是经济学解释的竞争、竞争关系与法学上解析竞争、竞争法律关系不完全一致的主要原因。
一、竞争的两面性
经济学上将竞争划分为有效竞争和无效竞争、正当竞争和不正当竞争。基于法律建立在一定价值判断的基础上，竞争法所关注的只是上述每种分类中的后者，即将其作为调整对象来设置相应的法律规范。表面上看，竞争法调整对象确定的范围比竞争概念本身的外延小，但实际上，竞争法所调整的关系在某些情况下超出了经济学所认定的竞争关系范围。例如，经济学上，上下经济环节之间一般是合作关系，而非竞争关系，但上（或下）游经营者的行为在危害第三者——竞争者或消费者的情况下，上下游企业之间的联合行为可能成为限制竞争法律关系，纵向限制协议即如此。因此，虽然都是建立在经济关系的基础上，但经济学和法学因评价标准不同，研究的客体范围也不一样。
在现代社会，一个选择了竞争关系的国家，也就意味着选择了调整竞争关系的法律制度。将竞争关系上升为竞争法律关系的目的是为了排除对竞争的不当限制。承认并尊重竞争关系是制度选择的前提，发现并揭示限制竞争的类型是制度选择的基本条件。竞争和反竞争是事物内在矛盾的两面，在不同的生产关系下，两方面各自所发挥的影响不同。历史表明，最初的竞争表现为一种积极进取的力量，一座通往财富之路的灯塔；之后，竞争成为积累财富的权柄和引发经济激烈冲突的大棒。在西方，竞争曾一度被神化，竞争机制被认为是可以解决市场中的一切问题的灵丹妙药。其实，竞争既可以创造财富也可以摧毁财富，竞争具有两面性。
竞争的积极一面和消极一面总是相伴相生，只是历史上其消极性的一面比积极性的一面迟滞地显露出来。于是，除了古典经济学派和新古典经济学派外，凡理论涉及竞争的经济学派和经济学家都承认并在竞争的分析上自觉地运用如下分类——有效竞争和无效竞争（或有效率竞争和非效率竞争）。有效竞争和无效竞争各自有诸多表现形式，限于篇幅现选取如下两个主要对立方面加以说明：
1.竞争的创新功能与创新抑制
“竞争的一个特别重要的结果是企业会变得乐于创新。”[14]企业不断地进行研究与开发，并力图利用新的生产方法、新的原材料、新的组织和方法获得竞争优势。正如艾哈德所言：“凡没有竞争的地方，就没有进步，久而久之就会陷入呆滞状态。”[15]竞争促进创新的功能可以归结为两个方面，即技术创新和组织创新。马克思深刻地指出，技术创新是提升竞争力和促进经济发展的推动力：资本家为了增加利润量，采取开发和大规模地引进节约劳动的技术，开发新产品和开拓新市场。[16]熊彼特继承了马克思的观点，在其《经济发展理论》中提出了两个命题——技术创新是经济发展的核心；创新是企业的恒久主题，而不是偶然现象。[17]竞争机制下，企业市场地位的评价指标主要是企业的收益水平及其稳定性。企业欲获得长期稳定的收益就必须改进生产、降低成本和开发新产品，实现这一目标的主要手段是技术创新。
关于组织创新，新制度经济学的代表人物科斯创立了“市场替代”理论，科学地解释了企业代替手工工厂的制度原因，阐明了企业存在的经济合理性。科斯理论也为组织创新提升企业的竞争力提供了理论支持。竞争促进组织创新体现在组织规模的扩大和内部组织管理的科学化。通过外部交易成本内部化，企业经营优于分散的手工业者。随着企业规模的扩大，与之相适应的企业内部组织机构也会发生革命性的转变。[18]钱德勒将这种转变称为“企业家式的管理转变为经理式的管理”[19]，即所谓职业经理人制度，并认为这是现代工商业企业成熟的标志。
竞争在发挥创新功能的同时，也会附带产生反竞争的问题。常见的是：创新者限制他人的权利或剥夺他人的利益，如注册商标或专利许可中的限制产品行销地域或限制产品的价格；因激烈竞争而发生的组织上的消极影响体现在，通过“一体化”垄断市场；垄断企业有能力并乐于将市场调节价格变为企业内部价格、将中小型竞争对手排挤出市场；垄断组织滥用支配力掠夺消费者福利并剥夺中小企业生存权和发展权。这些都为竞争法的产生提供了客观条件。
2.竞争机制的自发均衡与效率损耗
竞争具有调节功能。竞争的调节功能是通过竞争引导资源从生产效率较低的用途流向生产效率较高的用途，进而调整企业的生产结构实现的。这种调整可能在特定形态下有效，但不会永远有效。早期竞争机制的调节建立在价格机制和供求机制的共同作用基础上，即价格和供求关系的变化会影响市场参加者的相互关系，从而改变生产者和消费者的行为。生产者和消费者行为的改变，又会反过来影响价格和供求之间的关系。在古典经济学家的眼里，这种改变是竞争机制自发调整的过程，无需借助于外力即可实现均衡。
随着竞争加剧，价格作为竞争的调整工具被其他竞争要素及其组合形式——新商品、新技术、新组织、新市场、新供给来源等所淹没。当产品替代性增大和企业规模差距增大时，决定价值规律的供求关系渗入了一些新的“干扰”因素，并改变竞争机制自发调整过程和结果的单一性关系。就“供”的方面而言，产品替代性增大和企业规模差距加大使企业获得完整、真实信息的可能性减小。规模庞大的企业垄断原材料也阻碍了资源的自由流动。这样，竞争机制自发调节下的企业之间出现了两种不确定性，即“横向不确定性”和“未来不确定性”。“横向不确定性”即难以判断竞争者的生产经营行为对自己的影响有多大。“横向不确定性”加大使经营者的经营风险增强，不断出现的经营风险便凝结成市场的盲目性特点。“未来不确定性”是企业为适应市场变化进行产品结构调整所面临的产品能否“适销对路”的新风险的评估困境。就“求”的方面而言，产品的替代性增大意味着消费者的消费选择性增强，并由此可能产生消费者偏好。消费者偏好排斥价值规律的作用，引发竞争力的着力点的扩散：以往的单独价格竞争扩散为性能、商标、装潢、广告等方面的竞争。与此相伴，一些企业行为方式也会发生转变，脱离技术开发、品牌维护等，将心力投放到搭他人便车以规避风险并获取利润的短期行为上。这种以效率损耗为前提的竞争虽然也具有均衡市场关系的功能，但均衡过程是以对利益主体的伤害为代价。
历史表明，在西方文明中，竞争曾扮演过多种角色：在自由资本主义向垄断资本主义的发展中，竞争由拯救封建经济的天使变成扼杀自由经济活力的魔鬼。在这一历史进程中，“它许诺并提供了财富与经济进步；它也改变了财富的分配，动摇共同体的根基，（但同时也）向道德规范发起挑战”。[20]这个变动的过程是缓慢的，其消极的一面也是渐进地显现出来的，这使得人类在对待反竞争的态度上，曾经犹豫过、徘徊过，并曾经以最大的善意期待竞争能够自我觉醒并回归。在其负面影响充分地展露出来，并不断地对经济发展施加阻碍时，人们对其进行规制的态度便逐渐坚定起来。
二、反竞争行为的类型化
通常，影响市场有效竞争的因素有三方面：来自于国家的，如关税等各种税收、知识产权的垄断等；来自于市场主体的，如企业之间的限制价格协议、规模企业独占经营、垄断销售渠道等；来源于政府的，如发布文件给予个别企业享有垄断经营某种产品的特权。第一个方面涉及的是国家主权，其不合理之处只能通过政治制度的完善来改进；第二方面是市场主体蓄意改变市场规则并使之有利于自己，它涉及的是个体利益与公共利益的对抗；第三方面是政府不当介入经济关系并依据行政力量来改变市场规则，往往这种行为有利于从事行为的政府人员的团体利益和个别市场主体的利益。在不涉及或不可能涉及国家安全和社会公共利益的前提下，上述第二、三情形便是竞争法所力图消除的“坏的”竞争。
被认为是“坏的”竞争包括两种形态，即不正当竞争行为和限制竞争（垄断）行为。两种行为的区别在于：（1）垄断行为是个中性概念，不会被一概否定，必要垄断在各国都会存在；不正当竞争行为是法律所禁止的，无论什么行业或什么时期都不允许不正当竞争的存在。（2）垄断行为的实施主体是一定经济领域的少数规模企业；不正当竞争行为的实施主体并不限于规模企业，市场中的任何主体都有可能实施不正当竞争行为。（3）垄断的方式既可以是个别企业利用市场支配地位单独实施，也可以是两个以上企业共同实施；不正当竞争的方式一般由主体单独实施，且不要求实施主体具有优势地位。（4）追求垄断的目的是以排斥竞争而获得一定时期在某经济领域的垄断利润；从事不正当竞争的目的是为了短期推销商品或兜揽生产经营业务，获得较多盈利或转嫁自己的不利后果，而不是为了独占某种项目的生产经营而攫取垄断利润。（5）垄断行为侵害的主体往往不特定，不正当竞争行为侵害的主体往往是特定的。
不正当竞争行为可以大致分为两种类型：（1）搭借他人的竞争优势，获取不当竞争利益。如擅自使用他人商品的知名商标、包装、装潢或有关标记，假冒他人的字号或商品质量标志、侵害他人的商业秘密等。（2）通过不正当方法为自己谋取竞争优势，如有奖销售、商业贿赂、虚假广告、商业诋毁等。
垄断行为主要有如下三种，也被称为反垄断法的三大支柱：（1）协议限制竞争行为（垄断协议），包括横向限制协议、纵向限制协议、划分市场协议、限制数量协议、联合抵制协议等。（2）经营者集中，包括横向集中、纵向集中和混合集中。（3）滥用市场支配地位，包括不公平价格、价格歧视、限定交易、搭售等。除此之外，转型国家立法还规定了第四种行为：行政垄断。
当然，这些类型化行为是逐步归纳而形成的，它仅仅是历史性的总结，之于现实也具有开放性，如互联网中的新型不正当竞争行为、滥用优势地位等。这些行为的往复出现会强化行为自身的特点，并不断形塑行为独特的外表。所以，反竞争行为既需要在历史中把握，也需要不断积累现实经验。
第三节 竞争立法的基础及模式
一、竞争立法的基础
竞争关系上升为竞争法律关系是个历史过程，其时间段限在竞争“身份”异化的垄断资本主义时期。其前提是竞争经济基础的重大变化和国家职能的转变。
法律的产生和发展是经济关系的反映，竞争关系被确定为竞争法律关系的基本条件是经济基础的改变。尽管中古时期偶有类似竞争关系法律调整的现象，但因条文不系统和缺乏整体竞争理念还不能将其作为竞争法律的开始。理解竞争法应该从资本主义或前资本主义（封建社会末期）开始，因为竞争机制是市场经济体制的表现形式和实现方式，而市场经济体制的条件之一是承认私有制和契约自由。
西方封建主义末期和资本主义成长初期，土地、金银等产业资本在社会经济成分中占统治地位，相比之下商业资本则处于毫末之端。从17世纪中叶开始，商业资本逐步上升，取代产业资本并占据统治地位，随之立法重心也从静态的财产关系向动态的交易关系转移，即从物权保护向债权保护倾斜，并最终确立了“债权在近代法中的优位地位”。这种移转对竞争法具有继往开来的意义，它完成了物权关系中人对物的支配关系调整，开始萌生债权关系的人对人的支配关系，也就是美国经济学家康芒斯所谓的“财产从占有转变到抑制的过程”[21]。因此，竞争法的细胞孕育在封建主义的特权关系之中，诞生在资本主义的交易关系——准确地说是不平等的资本主义交易关系的摇篮中。封建垄断—自由资本主义经济—垄断资本主义经济的转变过程是竞争制度变迁过程，竞争立法如影相随地“表明和记载了（这种）经济关系”。从竞争立法发展来看这种转变是“一个真正的合题”[22]。
封建垄断—自由资本主义经济阶段的紧张关系表现为权力对自由的制约。作为产业资本意识形态的重商主义变为新兴的资本主义经济发展的障碍，而商业资本的扩张要求取消由封建特权支撑和维持的各种垄断，要求实行自由竞争和自由贸易政策。处于萌芽状态的竞争法成为这一时期反封建垄断的有力武器。竞争立法的目标在于保障自由，即为摆脱封建垄断束缚的企业获取充分的自由竞争空间。英国早在1599年就有“达文男诉赫迪斯”案，国王特许“成衣同业行会”垄断被判无效。1602年国王特许私人在本国领域内输入、制造和出卖纸牌的独占权力因违反习惯法及议会通过的法案被判无效。
消除了封建垄断的竞争法被高度浓缩为“自由竞争”原则并快速将之神化，这个原则统领和导控着自由资本主义的经济关系，沉淀成为资本主义的基本经济制度。具有历史偶然性的是，亚当·斯密出版《国富论》的那一年瓦特发明了标志工业革命开始的蒸汽机。前者为游弋于资本主义经济世界的年轻的“经济人”佩上自由行动的护身符，后者为“经济人”升华为“经济组织”提供催化剂。创造财富的规则与创造财富的工具同时出现，表明这个时代关系的核心是自由行动的物质关系，而不是限制自由行为的法律关系。大约100年后当商人被催化成企业组织后，生产要素（新商品、新技术、新组织、新供给来源等）的组合形式相应地发生了变化，资本增值的方式也相应改变——传统的资本积聚让位于新经济的资本集中后，这个像马拉松一样的市场转变过程使原本处于同一起跑线上的“经济人”的财产差异逐渐显现出来。财产差异发展到一定程度，财产本身就成为抑制他人的力量——市场支配力。市场支配力达到一定程度就产生了垄断经济，垄断会限制竞争。
除了垄断行为之外，另一种经营者排解竞争压力的本能反应是不正当竞争。由于企业数量增多和产品的数量增大，市场信息的丰富，掌握信息的成本加大，另加上经营者人为进行的信息阻滞，使产品或服务中的技术增量转化为经营者与经营者及经营者与消费者之间的信息偏在。这为虚假广告、诋毁信息等提供了客观条件。另外，克拉克所描述的市场经济的动态过程——先锋行动和追随反应交替中，也会产生“追踪者”在急功近利情况下的盗窃行为（如商业秘密）、商业标识的“搭便车”问题。[23]
总之，建立在大工业基础上的资本主义经济，摧毁了自给自足的自然经济，整个社会建立起联系紧密、结构复杂的社会经济关系。生产、销售、分配、消费的关系中出现的新的紧张，要求立法及时关注和解决。
建立在垄断经济的基础之上，国家职能也发生了相应的变化。国家不再满足于社会经济关系的消极主体身份，而是积极介入经济活动。国家作为社会职能的承担者、经济活动参加者和经济调节者，通过立法对危及社会利益的私人垄断、不正当竞争进行治理。垄断经济使长期以来政治国家与市民社会的“井水不犯河水”的关系，渐变为水乳交融的一体。
具体而言，国家职能的变化表现在：
1.国家社会职能增加
随着经济垄断化加强，要求国家保障“社会公共利益”“社会福利”“社会经济的健康稳定发展”“社会经济秩序”等。就竞争而言，自由资本经济以来一向作为私人利益表现形式并由私人维持的竞争秩序，转变为公共利益，并要求国家以一定的方式维护这种利益。国家职能变化在权义关系上的体现，就是国家既是权力主体，在一定情况下也是义务主体。为了履行上述保障公共利益的义务，国家将侵害公共利益的行为强制地规范化，并设置了相应的执行机构。这表明，国家不再是社会经济生活之外的异己力量，而是社会生活内部的力量。
2.国家活动方式的改变
在垄断资本主义市场经济阶段，国家在经济领域的活动有两种基本方式：一种是国家通过调节价格和劳动条件等影响社会需求，通过税收和融资活动影响收入分配等，这是国家的经济调节活动；另一种活动，是完全新型的经济活动，即国家以生产资料所有者的身份参加社会经济过程。当然，国家身份的转变不是不正当竞争行为单一力量推动的，而是包括该种行为和垄断行为及其他社会现象的合力推动。
国家身份的转变是垄断经济条件下回应性地制定新型法律的前提条件。“只要存在着对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么，实际的政府干预就是必要的。这种社会控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”[24]
总之，国家介入市场后，市场成为国民经济运行调整的一部分。国民经济运行的目标——实现经济增长、最佳资源配置和公平分配——需要通过国家调整市场秩序才能实现。国民经济运行的系统性要求调整该系统的法具有目标协调性，这使得竞争法在国民经济运行法体系中找到了自己的位置。
另外，现代社会，竞争和竞争法已经不是资本主义国家的“专利”。产生于垄断资本主义时期竞争行为的法律调控，在现代条件下没有发生根本性的变化，因国家垄断资本主义、国际垄断资本主义没有改变国家与市场的关系的基本性质。无论先立法国家还是后立法国家之所以都取向竞争法，主要是国民经济良性运行的需要，也是社会经济基础和国家职能有机组合的产物。
二、竞争立法的嬗变
竞争立法经历了由一般法调整到特别立法的过程，这个过程使竞争法逐渐从一国法律体系的边缘步入中心。
回溯竞争法的历史，可以发现，早期的竞争法律制度是以个别行为为基础零散出现的，并且是嫁接在其他已有的法律制度的枝干上的。
奥地利早在1803年就禁止价格卡特尔的规定。目标是阻止商人从拿破仑战争所引起的物资短缺、尤其是食品短缺中牟利。法令规定：在同类商业中，数个或所有商人不经劳动而意图提高一种商品的价格侵害公众，或者为了自己的目的而降低价格，或者为制造短缺而达成的协议，将作为严重的刑事犯罪，按其参与程度给予处罚。[25]
19世纪初期的法国，经受连年战争后的政府对稳定国内物价非常重视：拿破仑政府一方面吸收大革命的社会成果——司法制约权力[26]，另一方面也带有某种专治政府的特性，对价格的调控严厉有加。最早用来规制价格联盟的法律是1810年的《法国刑法典》。其第419条第2款规定：“意图获得非自然供给与需求作用之结果的利益，以个人、集团或联盟，对市场为或意图为某种行为。直接或利用他人，使或意图使食品、商品或公司证券价格上涨或下跌者，处两个月至两年监禁并处以七千二百法郎至三十六万法郎罚金。”由于该条文仅涉及价格，对价格之外的反竞争行为，上述刑法条文本身无法调整。19世纪中期以后，《法国民法典》第1382—1383条之侵权行为曾一度辅助处理价格之外的其他反竞争行为。这种嫁接的调整结构延续了大约一个世纪。也许是《法国民法典》的制度光环过于显耀，以至于掩盖了这种“嫁接法”调整的缺陷。与发展速度大致相同的其他欧洲国家竞争立法相比，法国竞争立法属于明显的反应迟钝。直至1945年颁布有关价格管理的1483号令，上述调整结构才发生微小的变动，明确将其他如拒卖等个别反竞争行为列举出来。法国竞争法真正的变化发生于1953年颁布的704号条例，该条例在形式上是作为1483号价格管理令的附属，实质上增加的内容已经超出了价格管理的范畴，并在整体上趋近于现代竞争法。增加的主要部分是关于协议和支配地位；关于厂商与销售商的关系；有关竞争的消费者保护。[27]1977年的806号法令规定了经济力量集中的问题。1986年公布了单独调整竞争行为的《价格及自由竞争的命令》。
德国最早用以调整垄断行为的是1869年的《德国商法典》。19世纪后期德国工业化的速度和强度异常迅速使德国在短期内疾步进入了垄断资本主义行列，并构建了以卡特尔为中心的社会经济结构。卡特尔以形式上的契约自由掩盖了侵害商业自由的本质。卡特尔行为违反了商法中规定的保护工商业自由原则。有关不正当竞争行为的法律调整最初始于商标法。1894年公布的《德国商标法》有两条涉及不正当竞争，第14条规定：在商业和交易中，以欺诈为目的，在相关之交易范围内，未经他人之许可，在商品或商品之包装，或在商用信笺、建议、预告、发票上等使用与他人之同类商品之装帧、装潢或装饰者；或出于同一目的，使上述标记的商品进入交易或加以出售者，须向受害人赔偿损害，并处罚款或监禁。第15条规定：以不正确标识商品来源之方式，以引人对商品性质发生误认为目的，在商品或商品之包装或在商用信笺、建议、预告、发票上等使用某国之国徽，或某地区、某乡镇或其他公共团体之名称或徽记，或出于同一目的，使上述标记的商品进入交易或加以出售的，处以罚金或监禁。这些规定虽然依附于商标法之中，但是其内容已经超出了商标的范畴，在规范的宗旨上也触及到了竞争秩序。
在英国的历史上，竞争和竞争立法是以保护契约自由及维护自由权为中心展开的。这个自由主义经济观的诞生地和受自由主义思想恩泽并显赫一个多世纪的国家，竞争制度虽不像财产制度那样显化，但却无时无刻不在发挥经济自由保障的作用。在一个相当长的历史时期，对竞争的调节是一种放任型的隐性制度。英国争取自由的权利在重商主义限制自由的同时就开始了，“法庭对限制贸易的协议的政策，经历了这样一个发展过程：先是在17世纪进行压制，在18世纪给予部分的承认，到19世纪和20世纪，则不予理睬。”[28]营业自由上升为营业自由权跨越了两个制度障碍，一是将这种无形财产同有形财产一样列入侵权法保护的范围。二是借助衡平法以“不公平竞争”为由进行诉讼。这种跨越既扩大了侵权行为客体的范围——原来具有使用价值的有形的东西现在已经成为具有预期价值的无形机会，也扩大了契约的概念——消费选择由事实行为变为一种（预期）契约，即与顾客未来买卖上所能获得的预期购买力。[29]可见，在没有制定单独的竞争法之前，英国依侵权法和契约法保护竞争。
美国在19世纪60年代末就出现了价格联盟的初级形式——普尔。为了解决联盟的稳定性问题，具有内在监督职能的卡特尔出现了。到了80年代，洛克菲勒通过对30多家炼油厂的不断收购和兼并，组建了美国历史上第一家更高级的垄断组织形式——托拉斯。当时，对于不同类型的垄断组织进行调整的法律主要是普通法。美国早期的普通法有限制贸易合同的规范，但在运用过程中由于对垄断组织不具有直接的针对性，只能以违反“公共政策”宣布托拉斯停止执行或无效，无法进行制裁。19世纪80年代美国有13个州通过了反托拉斯法，但因州法管辖的范围有限，对于超出州范围的垄断组织的经营活动州法往往无能为力。美国1889年的Fowle v.Park案[30]审理中，法官赋予该案以更浓重的契约色彩，以至于认为，这类限制竞争协议与限制交易原则之间关系，不如与当事人何时有能力签订一个契约这一普遍问题之间的关系密切，进而在法律适用上选择适用普通法而不是反托拉斯法。[31]
不管是法国的《刑法典》调整、《民法典》调整，还是德国的《商法典》及《商标法》调整；英国的侵权法和契约法调整；美国的普通法和州法调整，法律对某类反竞争行为的单项调整只是法律保护竞争秩序的初始意向，还不能形成竞争保护的独立认识，甚至制定规则的过程是机械反应式的。整体上这些立法不仅没有完整的触及现代竞争法的核心内容，调整的方法也缺少应有的灵活性和专业性。但是，它们为独立的竞争立法的诞生奠定了实践基础和思想基础。
竞争法为注重市场与政府协调功能的国家提供了充分表达施政态度和提供发挥其职能的新场所。相继出台的竞争法不仅表达了它们各自的愿望，也反映了对保障竞争秩序的共同追求。
从世界范围看，竞争制度的供给大致集中于如下几个时间段。第一个阶段是19世纪末，以规范竞争为目标的两部法律出台为标志，即1890美国的《谢尔曼法》、1896年的德国《反不正当竞争法》；第二个阶段是20世纪40、50年代，以德国的《反限制竞争法》、日本的《反不正当竞争法》和《禁止垄断法》为标志；第三个阶段是20世纪70、80年代，以法国、英国、意大利等国的制定系统的竞争制度为中心；第四个阶段是20世纪90年代，以转型国家制定竞争法为标志，包括匈牙利1990年制定《禁止不正当竞争法》、保加利亚1991年制定《保护竞争法》、1991年俄罗斯制定《竞争与限制商品市场垄断行为法》、我国1993年制定《反不正当竞争法》等；第五个阶段是21世纪以后适应全球竞争的需要制定的竞争法，如马来西亚2010年制定《竞争法》、香港特别行政区2012年《竞争法》生效等。当越来越多的国家或地区将竞争法确立为现代市场经济法律体系中的一个独立成分时，竞争法已然进入了制度的成熟期。
不论是为了适应经济全球化而制定竞争法，还是在经济全球化背景下运用竞争法，都会直面两个不可回避的矛盾，即如何解决竞争法的国际化和本土化的矛盾，竞争执法的中立性与差异性的矛盾。
竞争法的国际化包括行为类型的统一化、指导原则的同一性、同类案例的可借鉴性、规制手段和实施机制的趋同性等。在这方面，经济发达的市场和反垄断法执法经验丰富的国家会更多地强调竞争法的一般性和其相关经验的通用性。相对不发达的市场和正在积累执法经验的国家则会更多地强调竞争法的本土性，包括基于本国经济发展的状况和市场结构决定的相关行为规制标准、适用范围、执法手段等的特殊性。
竞争执法的中立性和差异性矛盾表达的是竞争执法是否存在内外有别的政策或对不同性质的企业宽严有别的差异。其内里反映的是竞争政策和产业政策的关系。市场相对成熟的国家会更强调前者的优先性和无差别性；经济转型国家会强调后者或两者协调情况下的产业政策的特殊作用。
三、竞争立法模式
各国和地区在制定本国的竞争法时，基于经济环境的需要、相关法律状况、执法能力等因素的不同，表达竞争法的方式、方法也有一定的差异。归纳起来，有三种不同的类型：分别式立法、统一式立法、混合式立法。
分立式立法即严格区分垄断行为和不正当竞争行为，并在立法上分别制定反限制竞争法和反不正当竞争法。德国、日本、韩国为分立式立法模式的代表国家。分立式立法模式具有以下优点：
（1）立法目的明确。反垄断法的目的主要是防止市场形成垄断结构并禁止经营者从事限制竞争行为；而反不正当竞争法旨在禁止经营者采取不正当手段从事竞争。
（2）立法内容界限清楚。垄断行为强调主体联合的市场危害或单个主体的滥用市场力量破坏竞争；不正当竞争行为更多注重行为本身，不强调行为人的市场力量，也不涉及市场结构，市场变化等外部因素。
（3）设置不同的法律实施机制。对垄断行为和不正当竞争行为分别立法，在区分行为性质、划分行为特征的基础上，确立不同的纠纷解决机制。德、日反不正当竞争法以司法程序为主，法律依据主要是民事诉讼法律制度；反垄断法的实施则主要由专门的行政主管机关（德国为卡持尔局或卡特尔署，日本为公正交易委员会等）负责，依据的是反垄断法或相关行政法。
合并式立法是将垄断行为和不正当竞争放置于一个法律规范中的立法模式。匈牙利1990年的《禁止不正当竞争法》、保加利亚1991年的《保护竞争法》、俄罗斯1991年的《竞争与限制商品市场垄断行为法》（后改为《竞争保护法》）、我国台湾地区1991年的“公平交易法”等。合并式立法的优势在于：
（1）突出垄断行为与不正当竞争行为之间的共性，强调两法之间的内在联系。从反垄断法与反不正当竞争法所规范的行为的特点看，都针对反竞争行为。在促进竞争方面，二者之间也具有同一性：反垄断法通过消除市场竞争障碍达到有效竞争的目的；反不正当竞争法通过确定行为正当性标准排除侵害，维护竞争者权益或消费者利益。换言之，二者都追求竞争的公平性。
（2）便于在技术上列举处于垄断行为和不正当竞争行为边缘的行为。有关国家和地区立法列举的不正当竞争行为的规范类型大致相同。但因市场的不确定性、经济主体规模的变动性、主体身份多元性等决定了某些行为难以正统地规划到垄断行为或不正当竞争行为范畴之中。例如，不具有支配地位的主体在交易中基于销售渠道上的“优势地位”与交易相对人签订不公平、不合理的交易；再如，只在小区域范围内实施的短期垄断行为。这类行为既处于传统垄断行为和不正当竞争行为的边缘，又具有两种行为交叉的特性。如果采取合并式立法，就可以解决放之于哪个范畴进行调整的难题。
（3）有利于对不正当竞争进行有力的法律调控。一般，反垄断执法都是由专门的执法机关来完成，而对不正当竞争行为的监督则不设专门的执法机关。专门机构的执法可以统一行使对垄断行为和不正当竞争行为的监督、检查，能及时、广泛和有效地维护竞争秩序及保护经营者、消费者利益。
将垄断行为和不正当竞争行为的相关类型分别纳入若干单行法律、法规和判例之中进行综合调整。美国和英国是典型代表。混合式立法模式具有以下优点：
（1）具有较强的针对性。对限制竞争行为和不正当竞争行为在法律上不做明确划分。轻法典而重单行法规和个别案件的单项调整。
（2）司法判例具有的灵活性。英、美本身属普通法系国家，司法判例在确定具体的法律标准方面，始终都充当着特别重要的角色。
当然，根据个别案件很难确认法院的审判结论是否具有超越本案的普遍意义，对某种行为应如何规制，不仅要审视现阶段案件审判结论，还要关注同类案件法院审判态度的转化，这增加了理解和掌握竞争法的难度。另外，法院对各个具体法律问题的处理思路也并非始终如一，需要剥离个别案件基于案件本身的特点而进行特殊说理的干扰。