二、合同立法与合同效力

建立规范的合同法制，增强合同的约束力，其前提条件就是制订行之有效的合同法律。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过，并于1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》完善了合同的效力体系，加强了合同对当事人的约束力，提高了合同的对抗力，扩大了合同的效力范围。具体表现在以下几个方面：

1．拉长了合同的义务链条，强化了合同效力

合同效力就是合同对当事人所产生的拘束力。新合同法不仅对当事人之间约定的义务内容作了详细的规定，而且规定了附随义务，从而强化了合同效力。所谓附随义务，是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。附随义务不仅发生在合同履行过程中，而且在合同订立之前、终止之后仍然存在，前者称为先合同义务，后者则为后合同义务，其目的均在于维护给付的效果，以实现债权人的利益。在合同订立之前，当事人为缔结合同而接触、准备或磋商时发生的各种说明、告知、保密、保护等其他义务，学说上称为先合同义务，违反先合同义务的，构成缔约过失责任。《合同法》第42条、第43条规定，当事人在订立合同过程中不得假借订立合同、恶意进行磋商，不得泄露所知悉的对方商业秘密，否则，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即缔约过失责任，这就是关于先合同义务及其责任之规定。合同订立后、履行中当事人所负的附随义务在《合同法》第60条第2款有明文规定，即：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在合同关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理合同终了的善后事务，学说上称为后合同义务。此项义务有基于法律规定的，也有基于补充的合同解释而发生的。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此即为关于后合同义务之规定。对后合同义务，债权人亦得请求履行，债务人违反后合同义务时，与违反一般合同义务一样，应负债务不履行之责任。

2．严格了合同的订立程序，强化了合同效力

自《经济合同法》于1981年颁布以来，我国合同法对合同订立即要约、承诺制度一直缺乏规定，这不仅给当事人订立合同带来了很大的困难，而且使得当事人就合同成立问题发生争议时，缺乏判断合同是否成立的标准，大量本来已经成立的合同被宣告无效。特别是有的合同法律中规定了合同的主要条款，由于对这些条款的性质认识不一，导致很多合同由于缺乏这些条款而被判定无效，既不利于鼓励交易，也导致合同效力观念的弱化。新合同法详细规定了要约与承诺制度，包括要约的概念、要件，要约与要约邀请，要约的生效、有效期间，要约的撤回、撤销和失效，承诺的概念、要件，承诺的方式，承诺期间，承诺的生效、撤回等，区分了合同成立与合同生效的概念，使合同订立程序更加科学，避免了因为合同磋商过程中对往来意思以及订立条款的不正确认识致使合同不成立、不生效，维护了合同效力。

3．确立了缔约过失责任制度，强化了合同效力

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人存在违反诚实信用原则的事由，给对方当事人造成信赖利益的损失，所应承担的赔偿责任。缔约过失责任是对合同订立过程中当事人诚信行为的要求，其所产生的义务属于先合同义务。在现代债法上，为了保障债权人的利益得以维护和实现，从合同关系开始形成，到合同关系终止之后，均附加了法定的义务，即附随义务。该义务在合同订立过程中，即为先合同义务，在合同终止之后，则为后合同义务，从而形成债法上的义务群。缔约过失责任制度的确立，使合同义务内在统一，相互联系，形成一个严密的义务体系。缔约过失责任制度的建立，还有利于弘扬商业道德，保护合同当事人在订约阶段的信赖利益，既符合现代债法的发展趋势，也有利于解决现实生活中的许多恶意磋商、任意隐瞒合同事实所产生的侵害当事人利益的问题，维护受害人的利益。

4．限制了合同无效原因，增强了合同对当事人的约束力

不同于原有的《经济合同法》，新合同法限制了合同无效的原因：一是对于以欺诈、胁迫的手段订立的合同，只有当其损害国家利益时，才属于无效。欺诈、胁迫的合同，主要是当事人意思表示不真实的合同，对这类合同与其一概宣布合同无效，毋宁赋予受害方当事人对合同的变更或撤销权，因为对于仅涉及当事人利益的合同，应认为当事人是自己利益最好的判断者，只有在合同不仅涉及当事人的利益，而且关乎国家利益、社会公共利益时，始有法律强制干涉的必要。二是只有违反法律和行政法规的强制性规定，合同才能被认定无效，而并非将具有违法因素的合同，一概视为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第4条更进一步对违法合同所违之法作了限定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”通过这些变动，减少了当事人所据以提出合同无效和法院据以认定合同无效的因素，缩小了无效合同的范围，增强了合同对当事人的约束力。

5．完善了可撤销合同制度，使合同效力体系更加科学

可撤销合同是指当事人存在意思瑕疵，从而导致合同中双方当事人利益失衡，需要赋予一方当事人以变更或者撤销合同的权利予以救济的合同。在新合同法颁布之前，可撤销合同包括因重大误解、显失公平而订立的合同，但对于大陆法系传统民法中关于欺诈、胁迫、乘人之危等原因导致意思与表示不自由的情形，没有规定为合同可撤销的情由。新合同法颁布之后，补充了欺诈、胁迫订立的合同，不损害国家利益的，为可撤销合同的规定，以及乘人之危所订立的合同为可撤销合同的规定，并对撤销权的行使及其期间限制作了具体规定，在一定程度上完善了可撤销合同制度，使合同效力体系更加科学。

6．新设了合同效力未定制度，丰富了合同效力内容

效力未定合同，是指合同虽然成立，但其生效效力能否发生，尚取决于有权利人是否表示追认的合同。权利人追认的，合同自始有效；反之，则自始无效。新合同法增设了效力未定合同制度，规定了效力未定的合同类型包括：其一，限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的合同，需经其法定代理人追认方为有效；其二，无权代理人订立的合同，需经本人同意方对本人发生效力；其三，无权处分订立的合同，需经无处分权人事后取得处分权或者权利人追认，方为有效；其四，债务人与第三人订立的债务承担合同，需经债权人同意方产生债务承担的法律效力。效力未定合同制度对于不违背法律强制性规定以及社会公共利益的合同，对其效力瑕疵设定了权利人的追认权以使瑕疵得以补正，合同因此生效，从而减少了被认定为无效合同的情形，既符合鼓励交易的精神，也维护了合同的效力。从制度上看，则丰富了合同效力的内容，也让合同效力体系更加严密。

新合同法为合同效力的维护和合同效力体系的完善所作的努力已如上述，但仍然存在一些不足，主要有以下几个方面：

1．缺少对侵害合同权利的规定，有损合同的对抗效力

在我国的社会生活中，存在对合同权利进行恶意侵害的现象，例如，通过不正当手段将另一竞争对手的技术人才挖走从而导致竞争对手破产的情形。在传统民法中，债权作为相对权，其效力仅限于债之当事人之间，是为债权相对性原理。在该原理约束下，债权不能成为侵权行为的客体，对合同债权的侵害，受害人不能主张侵权责任，而只能对其债务人主张债务不履行的责任。但若债务人存在免责事由，例如遭遇绑架，则债权人无由救济。因此，债权之可侵性理论得以确立。侵害债权的规定，在我国至少可以解决两方面的问题：一个就是确认经济生活中企业之间采取不正当手段挤垮他人的行为属于侵害债权的侵权行为，应为该行为承担赔偿责任；另一方面还可解决类似于英国案例中展示的剧场老板之间的竞争行为造成的问题。从合同效力所具有的对抗力角度来看，依法成立的合同，不仅对合同当事人具有拘束力，而且应当得到合同当事人之外的任何人的尊重。传统债法认为合同不能作为侵权行为的客体，乃是基于合同往往存在于特定当事人之间，不具有外在公示性，第三人无由知道特定人之间存在合同关系，为避免过于限制行为人的行为自由，遂不把合同债权列为侵权之客体，而并非债权不值得保护。因此，若能够针对债权之不具有公示性，而区别对债权之侵害与对绝对权之侵害的构成要件，应既可避免过于限制行为人之行为自由，损害私法自治，又可保护债权人之利益，体现合同之对抗效力。

2．未区分合同的成立效力与生效效力

合同成立是指在当事人之间存在某种合同关系，当事人对构成合同要素的条款达成了一致意思的表述。合同生效则是对已经成立的合同作出的合法、确定和可履行的判断。如果说成立与否是事实判断的话，生效与否就是价值判断了。因此，合同成立是合同生效的逻辑前提。我国合同法区分了合同成立与合同生效的概念，但对于合同成立的效力与合同生效的效力仍然未予明确。依法成立的合同，原则上即发生法律效力，但有例外：其一，当事人不具有相应的行为能力，将导致合同无效或者效力未定；其二，标的不合法，将导致合同无效；其三，当事人附条件或者附期限，则虽成立，但得于条件成就或者期限届至时，始生效；其四，法定以形式为特别生效要件的，则在采取了法定形式后，才生效；其五，法定以物之交付为特别生效要件的，只有交付物后，才生效；其六，标的自始客观不能，将导致合同无效。因此，应当区分合同的成立效力与合同的生效效力。

3．未规定情势变更原则

情势变更原则是指合同订立后，由于合同所赖以存在的社会基础和环境发生重大变化，继续履行合同将产生极不公平的后果时，允许当事人变更或者解除合同以消除不公平结果的制度。情势变更原则乃授权条款，是给予法官在特定情形下，对合同因外在环境发生变化产生的不公平结果，加以消除的自由裁量权。合同法未规定情势变更原则，原因在于：其一，人们对于给予法院的授权不放心；其二，在实践中难以划定情势变更的界限。然而，实践证明，情势变更原则赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。因此，情势变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。因此，合同法未规定该原则，确系遗憾之举。

4．未设立不当影响制度

不当影响制度是指合同的一方或者双方是在不当影响之下，违背真实意思所签订的合同，受不当影响的一方有权请求人民法院撤销合同。该制度系借鉴英美法上的制度而设计的，主要针对我国企业联合中发生的问题。在企业联合过程中，促成企业联合的因素很多，难以将其界定为欺诈、胁迫，也够不上显失公平，但很多企业联合的结果都不好，因此需要创造法律制度予以救济，此即不当影响制度。当然，不当影响制度远不止此，在英美法上，不当影响包括当事人之间存在长久信任关系，而一方利用此种信任关系为有利于己之约定，以及双方虽不存在此种关系，但一方对另一方存在不当影响的情形。在前者，如当事人之间存在长久特别关系，如父母与子女、监护人与被监护人、医生与病人、律师与当事人等，一方往往依赖另一方的言行，因此，当事人之间有任何金钱及财产上之买卖或捐赠约定时，衡平法推定居于主导一方当事人有不当影响存在，而主导地位之一方当事人必须提出并无滥用其权力或影响力的证据方可，否则双方之间的约定即予撤销。在后者，当事人之间虽无信任关系存在，但若下述各种情形中有数件同时发生时，则亦可适用不当影响进行救济：其一，双方当事人交易之谈判不正常或时间均不合适；其二，当事人缔结约定之地方不适合；其三，一再强调及要求契约必须立即签订；其四，特别强调延时签约之后果；其五，主控一方使用数人向单一对方为不当之游说；其六，当事人之一方无法取得第三者之独立参考意见；其七，使当事人间之一方无时间咨询其财务专家或律师之意见。可见，不当影响制度对于合同实践中，无法列入典型的影响当事人意思的情况，如欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解等，但却事实上影响了合同当事人的自由意思，导致合同不公平的现象，给予了法律救济的可能，对于实现合同公平具有重要之意义。