招投标法律法规适用研究与实践:投标文件编制要点与技巧
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第四节 政府采购方式

政府采购从管理形式上分为集中采购、部门集中采购和分散采购3类。

集中采购:是指对技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目,列入集中采购目录,实行集中统一采购。

部门集中采购:是指采购人本部门、本系统基于业务需要的特殊要求,可以统一采购的项目,列为部门统一采购目录,实行部门统一采购。

分散采购:是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目,实行自行采购或委托招标代理采购。

政府采购从招标方式上分为招标采购和非招标采购。根据《政府采购法》第26条规定,政府采购采用的方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。其中,前两种方式为招标方式,后4种方式为非招标方式。2016年《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)增加了竞争性磋商。各种采购方式的适用条件在政府采购法中做出了明确规定。

一、公开招标

公开招标,是指招标采购单位依法以招标公告的方式邀请不特定的供应商参加投标。

《政府采购法》明确规定,政府采购的货物和服务应当采取公开招标,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。对于采购数额达到公开招标数额标准以上的货物和服务采购,采购人不得将应当以公开招标采购方式的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

根据《政府采购法》第29、30、31、32条的规定,采购项目符合其上述条款规定的可以采取公开招标以外的采购方式,即邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价采购等。

对于公开招标的数额标准,《政府采购法》第27条做出原则性规定,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况而采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。招标数额标准各省根据自己的实际情况定期调整。

四川省政府制定的2016—2017年度公开招标数额标准:政府采购货物和服务项目,省本级和成都市本级单项或批量采购预算金额150万元人民币,其他市(州)级80万元人民币,县(市、区)级50万元人民币;工程项目招标规模标准按照国务院有关规定执行。国务院指令国家发改委制定工程招标标准和范围,具体详见本章第二节中的描述。

二、邀请招标

1.邀请招标的定义和条件

邀请招标是指招标采购单位依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请3家以上供应商,并以投标邀请书的方式,邀请其参加投标。

《政府采购法》第29条规定了以下两种情形之一的货物和服务可以依照本法采用邀请招标采购方式:

(1)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;

(2)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

对于邀请招标方式,当采购数额达到公开招标数额标准以上的货物和服务采购、执行政府采购政策等特殊情况的,除符合上述条件外,按照《政府采购法实施条例》第23条规定,还应当经过设区的市级以上人民政府财政部门批准。公开招标数额标准以下的货物和服务采购,采取邀请招标采购方式,无须特殊批准。

2.邀请投标人的方式

在《政府采购货物和服务招投标管理办法》(财政部87号令)第14条做出明确规定,采用邀请招标方式的,采购人或者采购代理机构应当通过以下方式产生符合资格条件的供应商名单,并从中随机抽取3家以上供应商向其发出投标邀请书:

(1)发布资格预审公告征集;

(2)从省级以上人民政府财政部门(简称财政部门)建立的供应商库中选取;

(3)采购人书面推荐。

采用前款第1项方式产生符合资格条件供应商名单的,采购人或者采购代理机构应当按照资格预审文件载明的标准和方法,对潜在投标人进行资格预审。

采用第1款第2项或者第3项方式产生符合资格条件供应商名单的,备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的两倍(即6名以上)。

随机抽取是指通过抽签等能够保证所有符合资格条件供应商机会均等的方式选定供应商。随机抽取供应商时,应当有不少于两名采购人工作人员在场监督,并形成书面记录,随采购文件一并存档。投标邀请书应当同时向所有受邀请的供应商发出。

三、竞争性谈判

竞争性谈判,是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判,供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

1.符合竞争性谈判方式的条件

《政府采购法》第30条规定了以下4种情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用竞争性谈判采购方式:

(1)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;

(2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

(3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;

(4)不能事先计算出价格总额的。

何为“紧急需要”?按照《政府采购法实施条例》的规定性解释,应当是采购人不可预见的或者非因采购人拖延导致的情形,来不及按照正常程序进行招标,但需要紧急采购货物和服务,这种情况称为“紧急需要”。

按照《政府采购法实施条例》第26条的规定性解释,这种情况是指因采购艺术品或者因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等导致不能事先计算出价格总额。财政部颁布于2014年2月1日起施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》对此条件也做出了同样规定。

符合上述条件的,招标数额在公开招标数额以下的货物和服务采购,无须特殊批准,采用竞争性谈判采购方式。招标数额在公开招标数额以上的货物和服务采购,应当进行公开招标,但是,按照《政府采购法实施条例》第23条规定,经过设区的市级以上人民政府财政部门批准,可以采取竞争性谈判方式采购。

根据《政府采购法实施条例》第25条规定,政府采购工程依法不进行招标的应当依照《政府采购法》及其实施条例规定的竞争性谈判或单一来源采购方式采购。

2.竞争性谈判的特点

(1)招标后没有供应商参加,或是没有合格的供应商,或是重新招标未能成立的项目,可以转为竞争性谈判。

(2)采购对象需求和要求不确定。

这种情况包括采购对象的技术规格具体要求不确定;采购对象价格总额事先不确定,不确定是由于采购对象为艺术品、专利技术和专有技术,或者因服务的时间、数量事先不能确定等原因导致不能事先计算出价格总额。

(3)采购紧急需要的项目和金额较小的项目。

当采购紧急需要的项目时,采取招标的方式时间上不能满足需要,如抢险救灾、处理突发事件,拖延采购时间将导致很大的经济、政治、社会公共安全等方面的损失,可以采取竞争性谈判采购方式。

当采购金额较小时,采用招标方式产生的成本占采购对象价值比例较大,可以采取竞争性谈判采购方式。

(4)竞争性谈判的技术、服务要求和合同条款可以变动。

根据《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)第32条的规定,在谈判过程中,谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求及合同草案条款,但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容,须经采购人代表确认。

(5)评价方法采用最低评标价法。

根据财政部颁布的《政府采购非招标采购方式管理办法》(2014)(简称《非招标采购方式管理办法》)第35条规定,谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中,按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人,并编写评审报告。四川省财政厅颁布的《四川省政府采购竞争性谈判管理暂行办法》第49条规定,谈判结束后,部分供应商响应文件优于谈判文件要求的,不能以此作为高价成交的依据,谈判小组也不能接受其高价成交。也就是说,竞争性谈判是采用“最低评标价法”进行评价,而非“综合评分法”,供应商的资格性、符合性、技术、商务、服务等响应情况,只要满足谈判文件的要求即可,对响应文件的正偏离不作为评价因素(即不实行评分制)。

在政府采购实践中,竞争性谈判采用“最低评标价法”和“综合评分法”评价的案例都存在,多数是采用“最低评标价法”进行评价。

3.竞争性谈判特殊情况下允许只有两个实质响应的供应商推荐为中标候选人

第1种情形,公开招标的项目实质响应投标人仅有两家,经财政部门批准后转换为竞争性谈判的,可以从两个供应商中推荐中标候选人。这种情况的处理,还应根据招标文件中的采购需求,编制谈判文件后进行竞争性谈判。笔者认为,在评审现场直接编制谈判文件,时间不允许,要提高评审效率,只能将招标文件直接作为谈判文件,仅修改一下评审方法,通知合格的供应商,继续进行评审。

《非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)第27条第2款规定,公开招标的货物、服务采购项目,招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时,采购人、采购代理机构按照本《非招标采购方式管理办法》第4条规定,经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购,采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件,成立谈判小组,由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的,在《非招标采购方式管理办法》第33、35条规定的供应商最低数量可以为两家。因此,公开招标的项目仅有两个合格供应商而转为竞争性谈判的,可以突破合格供应商必须满足3人的强制性规定,但必须是经过地市级财政部门批准的。

第2种情形,《非招标采购方式管理办法》第33条规定,谈判文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的,谈判结束后,谈判小组应当要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价,提交最后报价的供应商不得少于3家。但是,按照《非招标采购方式管理办法》第27条第2款的规定,这种竞争性谈判项目经地市级财政部门批准,可以由两个合格的供应商最后报价并推荐为中标候选人。

第3种情形,《非招标采购方式管理办法》第33条第2款规定,谈判文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求,须经谈判由供应商提供最终设计方案或解决方案的,谈判结束后,谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。这种不能列明技术和服务要求的竞争性谈判项目,经地市级财政部门批准,在这种情形下,也可以允许仅有两个合格的供应商提供设计方案或者解决方案,并最后报价,推荐中标候选人,前提是必须经过地市级财政部门的批准。

《非招标采购方式管理办法》第27条第2款,第33条第1款、第2款规定,上述第2、3两种情形,处理规定是矛盾的,第27条第2款规定合格供应商仅有两人可以推荐中标候选人,第33条第1款规定不得少于3人,不同条款之间相互矛盾。实践中,对第2、3两种情形的处理仍然执行政府采购法第36条的规定,即符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家的“应予以废标”。

笔者认为,在项目实施评审时,专家按照竞争性谈判文件的评审方法中的规定执行即可。因为《非招标采购方式管理办法》第27条规定的上述第2、3两种情形可以允许在两个合格供应商的情况下出推荐结果,其要求是“可以”,即选择性,不是强制性的“应当”。因此,投标文件中可以选择性执行。

四、单一来源采购

单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。

根据《非招标采购方式管理办法》(2014年2月1日施行)第4条规定,达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用非招标采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准(与《政府采购法实施条例》第23条规定相同)。

根据该办法第38条规定,属于《政府采购法》第31条第1项情形,即只能从唯一供应商处采购的,且达到公开招标数额的货物、服务项目,拟采用单一来源采购方式的,采购人、采购代理机构在按照本办法第4条报财政部门批准之前,应当在省级以上财政部门指定媒体上公示,并将公示情况一并报财政部门。公示存在异议的,应当组织补充论证,论证后认为异议成立的,应当依法采取其他方式采购。论证后认为异议不成立的,应当将异议意见、论证意见、公示情况一并报相关财政部门。

《政府采购法实施条例》和《非招标方式采购管理办法》对达到公开招标数额标准的货物和服务采购规定了报请批准的必经程序,实行严格的管理制度,未经批准招标无效。对属于“只能从唯一供应商处采购的”单一来源采购实行“公告+补充论证+审批”的更严格和透明的管理控制制度。

未达到公开招标数额标准的货物和服务采取单一来源采购方式的,《政府采购法实施条例》和《非招标方式采购管理办法》未做其他强制性规定,符合《政府采购法》第31条规定即可。

《政府采购法》第31条规定了以下3种情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:

(1)只能从唯一供应商处采购。

根据《政府采购法实施条例》第27条规定,《政府采购法》中的“只能从唯一供应商处采购的”,是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术或者公共服务项目具有特殊要求,导致只能从某一特定供应商处采购。

例如,采购计算机终端操作系统,只能采购微软的Windows操作系统;原系统选用的数据库管理系统为Oracle,现在要增加用户数量,购买授权只能从Oracle代理商处购买。专业业务软件升级、维护服务,购买设备或系统原厂售后服务等,只能从原开发商或原生产商处采购。这些情况符合单一来源采购条件。

(2)发生了不可预见的紧急情况而不能从其他供应商处采购的。

例如,在紧急救援、灾情救援等紧急情况下,所需的货物和服务来不及进行细致的调研考察和选择,并按照规定的程序进行招标,采购人已经掌握和使用的货物,其采购效率最高,短时间内即可供货投入使用,满足紧急需要,这种情况的采购符合单一来源采购。

(3)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,必须继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额的10%。

单一来源采购的第3种情形应当满足以下两个条件:

第一个条件是新增加的购买对象,必须要求与原系统保持一致性,无缝对接,不一致就无法使新系统与原系统统一应用,市场上只有与原系统厂家相同的品牌或型号或版本才能满足。换句话说,新购的系统或设备必须采用原系统或设备的品牌或型号,才能与原系统对接,其他厂家的产品则不能实现此目标。例如,某种信息技术类设备,联网接口、通信协议、数据格式、图像格式等是自成体系的,其他厂家的产品不能与其对接,新购产品必须与原系统相一致。拟新购买或定制开发软件模块是以原系统为平台增加的新功能模块,或对原应用软件系统增加的升级模块,以扩大应用功能。这几种情况符合单一来源采购的条件。

如果系统使用的接口、协议、格式等都是符合国家标准或国际标准的,那么新增设备选用哪一家均可以实现与原系统无缝对接,实现一体化运行,这种情况则不符合单一来源采购的条件,如计算机网络设备等。

配套服务是指原系统的技术含量高,甚至是独立知识产权,或是他人没有掌握的、只有原提供商才掌握的技术、信息或资料。例如,现有系统为某公司研发或生产的产品,其系统运行、维护技术复杂,情况特殊,由原研发或生产者继续承担维护任务,能够很好地满足系统运行维护的正常需要。而其他公司接手,难以替代先前的服务者,快速熟悉掌握系统的整体技术、硬件系统、业务软件系统、应用指导等情况,难以保障系统正常运行、业务应用不受影响。购买原厂服务就属于配套服务,符合单一来源采购条件。

第二个条件是新购设备和系统的资金总额不能超过原合同采购金额的10%。

符合单一来源采购的第3种情形,必须同时满足上述两个条件,才适用单一来源采购方式进行采购,只满足一个条件则不能适用该方式采购。

根据《政府采购法实施条例》第25条规定,政府采购工程依法不进行招标的,应当依照《政府采购法》和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。例如,与工程配套的勘察、设计、咨询、设备安装和采购,其金额较小,未达到招标额度的项目,可以选择竞争性谈判或单一来源采购;达到招标规定金额的,依法应当进行招标的,依据《招投标法》进行招标。

五、询价采购

询价采购是指询价小组向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书,要求供应商一次报出不得更改的价格,采购人从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

《政府采购法》第32条规定,采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可以依照本法采用询价方式采购。满足询价方式采购的对象仅限于货物,不包括工程和服务。该方式的采购对象是指技术成熟,规格、标准统一,其功能和性能差别不大,市场货源充足,在价格方面,即便采用竞争的方式招标,最终成交价格与市场价格也差别不大。满足这些条件的货物符合以询价的方式采购。如果货物的规格繁多,或者没有统一的标准,或者产品的质量、功能、性能等差距很大,价格差距很大,受市场因素影响较大,这类产品则不适用询价采购方式,应当采用具有竞争性的采购方式,按照公开、公平、公正的原则进行招标或其他非招标方式采购。

六、竞争性磋商采购

为了深化政府采购制度改革,适应推进政府购买服务、推广政府和社会资本合作(PPP)模式等工作需要,财政部根据《政府采购法》和有关法律法规,制定了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(以下简称《磋商管理办法》)。

该办法第2条规定了竞争性磋商采购,是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组(以下简称磋商小组),与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商,供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。

1.符合竞争性磋商采购的条件

该《磋商管理办法》第3条规定了符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商采购:

(1)政府购买服务项目;

(2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

(3)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;

(4)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;

(5)按照《招投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

竞争性磋商采购虽然是针对PPP模式规定的采购方式,但是,按照上述规定的竞争性磋商采购适用情形,不局限于PPP,只要符合上述规定的5种情形之一就可以选择竞争性磋商采购方式。

参加磋商采购活动的供应商不少于3家。《磋商管理办法》第6条规定,采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。这一条规定明确表明,竞争性磋商采购的供应商产生方法为4种,分别为公告方式、在供应商库中随机抽取、采购人推荐、评审专家推荐。参加竞争性磋商采购活动的供应商不少于3家,否则不能进入评审,应当重新组织磋商采购活动。参加竞争性磋商采购的供应商产生的方法和数量的要求具有法定性,不得违背。

实践中,由财政投资采购的项目,提交磋商文件的供应商只有两家,而继续进行磋商采购的案例时有发生,招标人以《〈关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法〉有关问题的补充通知》(财库〔2015〕124号)为依据,抵制《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第6条规定,是错误的。

可以简单地说,政府采购活动中,除单一来源采购方式以外,其他任何方式,提交投标文件或谈判文件或磋商文件,不足3家,评审活动应当终止。

2.竞争性磋商采购的特点

(1)竞争性磋商采购的对象更适合采购技术、规格、服务时间与数量、价格等内容不确定的对象,包括技术复杂或者性质特殊,磋商前不能确定采购对象的详细规格或者具体要求;属于艺术品、专利技术、专有技术等事先无法计算出价格的货物;对于服务的采购,其时间和数量不能事先计算价格。

(2)磋商文件实质性内容可以变动。在磋商采购过程中,磋商小组经采购人代表确认,可以根据磋商文件和磋商情况变动实质性内容。变动内容仅限于采购需求中的技术、服务要求及合同草案条款,不得变动磋商文件中的资格性及其他内容。

(3)特殊情形下通过资格性、符合性审查的供应商,只有两家合格的供应商,也可以评出中标候选人。根据《磋商管理办法》第21条第3款的规定,这个特殊情形是指,当采购对象属于市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目,只有两家合格供应商可以推荐成交供应商。其他类型采购对象的磋商采购,仍然要求具备3家以上合格供应商才能推荐成交供应商。这是竞争性磋商采购的重要特点。

财政部于2015年6月30日颁布了《〈关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法〉有关问题的补充通知》(财库〔2015〕124号),该补充通知规定,政府购买服务项目(含政府和社会资本合作项目),在采购过程中符合要求的供应商(社会资本)只有两家的,竞争性磋商采购活动可以继续进行。也就是说,参加竞争性磋商采购的供应商如果属于社会资本投资建设政府购买服务的项目,其供应商有两家是符合要求的,不受上述“特殊情形”限制,该竞争性磋商采购活动不终止,可以继续进行,产生成交候选人。这里的供应商是指利用社会资本投资建设项目,为政府提供某种应用和服务,政府支付给投资人运行费作为利润回报和运维费用,这种方式称为社会资本与政府合作建设模式,即PPP模式。这种建设投资称为社会资本,这种供应商称为社会资本供应商。这种项目虽然是工程建设,但政府购买的是服务,因此PPP模式的采购项目实质属性为服务采购。

这一补充规定有几个要点,一是仅限于政府采购服务项目,对货物采购不适用;二是供应商特指社会资本供应商,而非一般意义的供应商;三是项目建设投资资金是参加竞争的供应商自己的资金,而非来源于财政投资的资金。

(4)竞争性磋商采购的报价可以进行多次报价,以最后报价为准。该采购方式采用综合评分法进行评价,其中的价格分统一采用最低价优先法计算,即满足磋商文件要求且报价最低的供应商的价格作为基准价,其价格分为满分。

“符合本办法第3条第3项的规定和执行统一价格标准的项目,其价格不列为评分因素。即艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的采购项目,报价不作为评价因素。

(5)磋商文件中的设计方案或解决方案的确定。这个问题有两种情况,第1种情况是,根据《磋商管理办法》第21条规定,在磋商文件中能够详细列明采购标的技术、服务要求的,磋商结束后,磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价,提交最后报价的供应商不得少于3家。竞争性磋商与竞争性谈判两种采购方式的评价方法不同,竞争性磋商采购方式按照综合评分法进行评价,竞争性谈判采购方式按照最低评标价法进行评价。

《磋商管理办法》第21条规定的第2种情况是,磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求,须经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的,磋商结束后,磋商小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。这种设计方案或解决方案不同,其设备的配置、建设成本也不会相同,形成了标的不统一。这种情况下,报价分值就不能正确反映竞争能力,无论报价分值占比多少都是不科学的,实践中难以操作。笔者认为,该条规定与《磋商管理办法》第23条规定不一致。

《磋商管理办法》第23条规定,经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后,由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分。笔者认为,根据这条规定,磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求的情况,磋商小组应当在3家以上供应商提供的设计方案或解决方案的基础上,调整确定一个最大限度满足招标人采购需求的方案,明确方案中的技术和服务的具体要求,征得采购人代表同意后,作为采购人“最终采购需求”,通知3家以上获得推荐方案的供应商做最终报价(符合本《磋商管理办法》第3条第4项情形的,提交最后报价的供应商可以为两家)。这样理解,既符合《磋商管理办法》第23条的规定,又符合市场竞争评价规律,实践中有较强的操作性。