第三节 政府采购法律法规体系及适用范围
为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,我国于2003年1月1日颁布并实施了《中华人民共和国政府采购法》(简称《政府采购法》)。国务院、地方人大和政府相继制定颁布了中央法规、地方法规、部门规章、地方政府规章和规范性文件,形成了我国政府采购法律法规体系。
一、政府采购法律法规体系
《政府采购法》是调整我国政府采购活动法律关系,规范政府采购活动法律行为的专门性法律,是我国施行政府采购活动的主要法律依据。它是根据《中华人民共和国预算法》(简称《预算法》)制定的,并且与不同时期制定的其他平行法律相配套。为了使法律原则性条款更好地贯彻落实,解决采购活动实践中的实际操作问题,国务院、财政部及其他相关部门在不同时期制定了相关中央法规、中央部门规章,各省级人民代表大会、省政府、省财政部门依据上位法律法规制定了与本省实际相结合的地方法规、地方政府规章、规范性文件,它们是细化政府采购活动方式、方法、程序、资格性、符合性、采购人、采购对象、评审方法、评审依据、结果处理的具体操作依据。法律、中央法规、地方法规、部门规章、地方政府规章、地方规范性文件,共同构成了政府采购法律法规体系,保证了我国政府采购活动在法治、规范、公平、公正、健康有序的环境下推进。
政府采购活动的参与者就是政府采购活动法律关系的参与者,其行为是法律行为。因此,政府采购法律法规是作为政府采购活动的管理者、监督者、采购人、招标代理人、供应商、评审者等参与者必须认真研究的内容。
(1)第一层级,法律。
在政府采购领域,政府采购的具体法律法规体系核心为《政府采购法》,它是依据《预算法》而制定的专门法,在法律层面上对政府采购活动进行规范。与《政府采购法》同级的平行法律有《招投标法》、《合同法》、《行政处罚法》、《行政复议法》及《行政诉讼法》、《网络安全法》、《建筑法》等。《政府采购法》是政府采购相关的中央法规、地方法规、部门规章和规范性文件制定的依据,是其上位法,为第一层级法律。
(2)第二层级,中央法规,即国务院颁布的条例、命令、决定等。
国务院制定颁布2015年3月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》,是对《政府采购法》原则性条款的具体化,具有非常重要的地位与作用,在政府采购法律法规体系中处于第二层级。现在施行的中央法规列举如下:
《招投标法实施条例》,由国务院制定颁布,2012年2月1日起施行;
《工程建设质量管理条例》(国务院279号令),2004年2月1日起施行;
《建设工程安全生产管理条例》(国务院393号令),2000年1月30日起施行;
《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》(2011年修订);
《中华人民共和国电信条例》(2016年2月修订)。
(3)第三层级,地方法规,由地方省级人民代表大会制定颁布的地方性法规。
目前,关于政府采购方面的地方法规很少见。
(4)第四层级,中央部门规章和地方省级政府规章。
政府采购方面的中央部门规章主要由财政部制定颁布,其他部门为辅。部门规章与规范性文件在发文形式上的显著区别是:部门规章以“令”的形式颁布(如财政部〔2017〕87号令);规范性文件以文件统一编号的形式颁布(如财库〔2016〕118号)。现在施行的部门规章列举如下:
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部〔2017〕87号令),自2017年10月1日起施行,原2004年9月11日起施行的财政部〔2004〕18号令废止。
《政府采购信息公告管理办法》(财政部〔2004〕19号令),2004年9月11起施行。
《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部〔2004〕20号令),2004年9月11日起施行。
《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部〔2013〕74号令),自2014年2月1日起施行。
(5)第五层级,国务院及各部委规范性文件。
政府采购管理方面的国务院及各部委规范性文件,主要是由国务院、财政部及其他部委,根据政府采购发展和实践活动中存在的问题,就某一方面的管理问题制定的规范性文件。就其法律效力而言,国务院规范性文件次于法规,部门规范性文件次于部门规章。目前,国务院及各部委就政府采购活动有关的规定性文件如下:国务院办公厅《关于建立政府强制采购节能产品制度的通知》(国办发〔2007〕51号);
国务院办公厅《关于进一步加强政府采购管理工作的意见》(国办发〔2009〕35号);
国家网信办发布《网络产品和服务安全审查办法》,2017年6月1日起施行;
国家互联网信息办公室会同工信部、公安部、国家认证认可监督管理委员会等部门制定并发布了《网络关键设备和网络安全专用产品目录(第一批)》公告(2017年6月1日);
《节能产品采购实施意见》(财库〔2004〕1185号),2005年在中央财政一级预算单位和省级预算单位中施行,2007年全面施行;
《关于调整公布第二十期节能产品政府采购清单的通知》(财库〔2016〕118号),财政部、发改委于2016年7月29日发布;
《无线局域网产品政府采购实施意见》(财库〔2005〕366号),2006年2月1日起施行;
《关于环境标志产品政府采购实施意见》(财库〔2006〕90号),2006年起施行;
《关于调整公布第十八期环境标志产品政府采购清单的通知》(财库〔2016〕117号);
《关于实施促进自主创新政府采购政策的若干意见》(财库〔2006〕47号);
《关于加强政府采购货物与服务项目价格评审管理的通知》(财库〔2007〕2号);
《关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》(财办库〔2008〕248号);
《关于认真做好政府采购代理机构资格认定工作的通知》(财库〔2010〕133号);
《关于信息系统建设项目采购有关问题的通知》(财库〔2011〕59号);
《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库〔2011〕281号);
《关于进一步规范政府采购评审工作的有关问题的通知》(财库〔2012〕69号);
《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号);
财政部《关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》(财会〔2001〕1035号);
国家质检总局、国家认监委联合颁发的《关于部分信息安全产品实施强制性认证的公告》(〔2008〕7号);
质检总局、财政部和认监委联合颁发的《关于调整信息安全产品强制性认证实施要求的公告》(〔2009〕33号);
地方省政府制定的规范性文件,由各省级人民政府制定颁布,适用于本地方范围的政府采购事宜,如四川省人民政府办公厅《关于加强政府采购管理工作的实施意见》(川办发〔2009〕49号)等。
(6)第六层级,地方财政部门规范性文件。
有关政府采购管理方面的地方政府部门规范性文件,主要由省级财政部门制定与公布。各省财政部门根据《政府采购法》、《政府采购法实施条例》及国家财政部颁布的部门规章和规范性文件等,制定了相关规范性文件,细化上位法律法规的具体内容,以利于实际采购活动的贯彻落实。省级规范性文件对本省范围内具有法律效力,适用于本省范围。四川省政府及财政厅颁布的常用规范性文件如下:
《四川省政府采购评审工作规程》(修订版)(川财采〔2016〕53号);
《四川省政府采购竞争性谈判管理暂行办法》(川财采〔2012〕54号);
《四川省政府采购询价管理暂行办法》(川财采〔2012〕4号);
《关于贯彻落实〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉的若干规定》(川财采〔2015〕37号);
《四川省政府采购非招标采购方式实施办法》(川财采〔2015〕36号);
《四川省政府采购评审专家管理实施细则》(川财采〔2008〕38号);
《四川省政府采购评审专家库管理办法》(川财采〔2012〕31号);
《四川省政府采购项目需求论证和履约验收管理办法》(川财采〔2015〕32号)。
二、政府采购的基本概念
《政府采购法》是调整我国政府采购活动的法律关系,规范政府采购行为的专门法,是我国进行政府采购活动的主要法律依据。与之相配套的法规和规范性文件是政府采购法律法规的组织部分,是细化政府采购活动方式、方法、程序、资格性、符合性、采购人、采购对象、评审方法、评审依据、结果处理的具体操作依据。因此,政府采购活动的各种名称、术语和定义都是以法律法规的条文进行规定,防止以一般语言文意进行解释,这对保障法律法规具体规定的统一实施具有重要意义。
(1)政府采购的定义、采购内容的名称和内涵均由法律规定,不能随意介绍和用一般语义解释。
《政府采购法》所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这一法律名称的定义包含了3个方面的内涵:
一是政府采购主体——各级国家机关、事业单位和团体组织;
二是采购资金来源——财政性资金;
三是采购对象——工程、货物、服务3大类,采购对象由政府制定的集中采购目录,以及规定的采购对象的额度——达到采购限额以上的标准。这个标准由国务院和省级人民政府根据本地不同时期的经济发展水平和财力情况确定。
(2)《政府采购法》所称的采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。采购活动的双方具有平等的权利和义务,按照合同法的规定建立法律关系的政府采购强调了有偿取得,而不是无偿取得。这既表明了在采购活动中采购人作为采购活动的民事主体参加采购活动,而不是管理主体,购供双方的法律地位平等。同时也表明,采购是有偿购买,排斥无偿供货或服务。我国现在实行的是市场经济,所谓的“有偿取得”一定是按照市场规律,双方按照市场价格自由买卖,在公平竞争的基础上进行交易。市场经济是法治经济,鼓励优质低价,但是禁止恶意低价竞争,也意味着排斥低于成本价竞争。
(3)《政府采购法》所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。
(4)《政府采购法》所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。《政府采购法》所称的“工程”,其要义与《招投标法》中规定的“工程”的主体语义相同,其外延有所不同。根据《政府采购法实施条例》第7条的规定,政府采购工程及与工程建设有关的货物和服务,采用招标方式采购的,适用《招投标法》及实施条例。实施条例的这一规定,补充和完善了政府采购法关于工程含义和招标法规的适用问题,使两部法律对工程的含义达到了统一解释。
《政府采购法实施条例》还规定,政府采购工程及与工程建设有关的货物和服务,采用招标方式采购的,适用《招投标法》及其实施条例,采用其他方式采购的适用《政府采购法》及本条例。根据《政府采购法》的规定,其他方式是指招标方式以外的采购方式,如竞争性谈判、单一来源采购、询价采购、竞争性磋商采购。
所称与工程有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称的与工程有关的服务,是指完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《政府采购法实施条例》将两部法律关于“工程”的定义和外延统一为一种解释,即工程建设项目的招投标范围,既包括工程主体,也包括与主体工程相关的设备、材料和服务。也就是说,工程建设项目的招标,包括勘察、设计、施工、监理,以及与工程主体有关的设备和材料。
(5)信息技术类工程种类。了解信息技术类的工程种类,在招投标实践中,特别是政府采购的招投标活动中,准确判断工程类采购对象,正确设置投标人的资格条件,落实《政府采购法》第22条第1款第3项规定的投标人“具备履行合同所必需的设备和专业技术能力”的强制性规定,具有直接意义。避免招标人或招标代理机构不将信息技术类工程采购认定为工程采购,在编制招标文件时对投标人资格的要求不设定工程资质,进而导致无相应工程资质的投标人承担较大信息技术类工程项目设计施工任务。
《中华人民共和国建筑法》(简称《建筑法》)第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第7条规定,建筑单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。住建部依据《建筑法》于2015年1月1日颁布的《建筑企业资质标准》中明确规定,信息技术类工程资质纳入建筑企业资质范畴进行管理,并统一确定为“电子与智能化工程”,分为4类,即“建筑智能化工程”、“电子系统工程”、“电子工业制造设备安装工程”、“电子工业环境工程”。每一类工程设置相应的工程施工资质,不包含系统设计、规划、咨询。这意味着国家将信息技术类工程分为4大类纳入《建筑法》的调整范围,或者说信息技术类工程适用《建筑法》及相关法规的调整和制约,并按照建筑企业资质标准评价工程施工主体的能力,颁发工程施工资质证书。
上述法律法规和标准明确了工程建设项目(包括电子与智能化工程)必须进行招标;规定了建设主体将工程发包给具备相应工程资质的单位,是建设者的法定质量责任;规定了承揽工程建设项目的施工、设计、勘察、监理任务实施主体,必须具备相应的工程资质及相应等级,是法定质量保证义务。
工信部之前颁发的“计算机信息系统集成资质”的设立没有法律依据,因此国务院于2014年公布的第一批取消的审批资质名单中就包括该项资质,取而代之的是住建部根据《建筑法》制定颁布并于2015年1月1日起施行的《建筑企业资质标准》中规定的“电子与智能化工程资质”。也就是说,“电子与智能化工程资质”的设立是有法律依据的。
因此,按照现行法律和标准的规定,承担电子信息技术类工程的设计、施工、监理与其他类工程要求相同,其实施主体必须具备相应的工程资质,这是法律强制性规定,在招投标活动和政府采购活动中必须遵照执行。
根据《建筑企业资质标准》的规定,获得资质的企业按照规定的业务范围、工程定义开展业务,可承担工程范围如下:
一级资质,可承担各类型电子工程、建筑智能化工程施工;
二级资质,可承担单项合同额为2500万元人民币以下的电子工业制造,以及设备安装工程和电子工业环境工程,单项合同额为1500万元人民币以下的电子系统工程和建筑智能化工程施工。
按照《政府采购法》第22条第1款规定,投标人应当具备履行合同的设备和专业技术能力。《招投标法》第26条规定,投标人应当具备承担招标项目的能力。对工程建设项目而言,承担工程施工能力的证明就是国家相关机构颁发的工程资质证书。因此,工程建设项目的招投标应当设定相应的工程资质作为投标人的资格条件之一。
电子与智能化工程包括的子项如下:
① 建筑智能化工程,是指计算机网络系统、综合布线系统、智能化集成系统及信息化应用系统、信息导引及发布系统、大屏幕显示系统,建筑设备管理系统、智能小区管理系统,安全技术防范系统、智能卡应用系统、停车场管理系统,会议系统、视频会议系统、智能灯光、音响控制及舞台设施系统,通信系统、卫星接收及有线电视系统、广播系统,火灾报警系统,机房工程及其他相关系统;
② 电子系统工程,是指雷达、导航及天线系统工程,计算机网络工程、信息综合业务网络工程、应急指挥系统,监控系统工程、自动化控制系统、安全技术防范系统,智能化系统工程、射频识别应用系统、智能卡系统、收费系统,电子声像工程,数据中心、电子机房工程,其他电子系统工程;
③ 电子工业制造设备安装工程,是指电子整机产品、电子基础产品、电子材料及其他电子产品制造设备的安装工程;
④ 电子工业环境工程,是指电子整机产品、电子基础产品、电子材料及其他电子产品制造所需配备的洁净、防微振、微波暗室、电磁兼容、防静电、纯水系统、废水废气处理系统、大宗气体纯化系统、特种气体系统、化学品配送系统等工程。
根据《建筑法》第13条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
上述规定均为强制性规定,必须遵照执行。
(6)《政府采购法》所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。凡是购买具备某种独立功能的市场化销售的产品以外的无形的,是由人力、技术和设备去实现某种目标任务的过程,如洗刷建筑外墙清洁卫生、设备或计算机系统(硬件和软件)管理维护维修等。政府采购的服务在使用性质上包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。
应当注意,无论是政府采购的工程建设项目,还是招投标法中的工程建设项目,其“与工程有关的服务”与政府采购对象的“服务”是不同的。与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。换句话说,工程所需的勘察、设计、监理等服务是按照工程建设项目的属性进行招标的,《政府采购法》采购对象——“货物、工程、服务”中的“服务”,是按照政府采购“服务”类的要求进行招标的。
招投标实践中容易混淆货物和服务,如软件定制开发和购买通用软件等。通用软件由供货商提供给采购方后,直接就可以使用,不需要二次开发研究,这种以电子文档为载体的商品就是市场化的产品,是货物,不是服务。定制开发软件是交钥匙工程,即供货方提供给采购方的软件一定是直接就能够使用的软件产品,而不是由供方提供人力、技术、设备作为服务内容的购买对象。也就是说,采购人采购的对象是具备某种使用功能的软件产品,与通用软件不同的只是要提供的使用功能是特定性的,是针对具体用户的需要开发的产品,因此定制开发软件仍然是货物,不是服务。如果采购人在组织软件研发过程中,自己组织研发,需要与专业公司合作,由专业公司提供人力、技术和设备,采购人承担需求调研,起草业务需求书等,并提供部分和全部资金,成果共享或采购人独享,风险共担,这种方式属于合作研发,采购人向专业公司购买的是服务,而非完整的产品,这种情况在政府采购中应当定义为购买服务的采购活动。
区别货物和服务的实际意义在于招标评分细则中,两者的报价分值占总分的比重不同,货物和工程的报价分值占总分的比重为30%~40%(财政部87号令规定不低于30%),服务的报价分值占总分的比重为10%~15%(财政部87号令规定不低于10%)。
因此,正确理解货物、工程、服务的分类,对贯彻落实政府采购法律法规具有现实意义。
三、适用范围
《政府采购法》对政府采购范围从采购人、采购资金来源、采购目录、采购资金额度进行了规范。政府采购主体(各级国家机关、事业单位和团体组织)、采购对象,上述已经做了全面分析,下面就采购资金来源、采购目录、采购资金限额标准进行分析。
1.政府采购使用的资金
使用财政性资金采购纳入政府采购范畴,适用《政府采购法》。财政性资金是指财政预算管理的资金。
采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金,使用财政性资金的部分适用《政府采购法》及其实施条例;两者无法分割时,统一适用《政府采购法》及其实施条例。
2.政府采购的监管部门
《政府采购法》第13条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据《政府采购法实施条例》的精神,各级人民政府是指县级及以上人民政府,不包括乡镇人民政府。在政府采购活动中,县级及以上政府财政部门是政府采购活动的监督管理部门,并按照政府的级别上级管理下级的原则执行。具有法律效力的有关政府采购活动的行政管理文件主要出自省级财政部门。
3.集中采购目录的确定
根据《政府采购法》及《政府采购法实施条例》的规定,属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并颁布;属于地方财政预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或授权机构确定并公布。《政府采购法实施条例》规定,省级人民政府根据实际情况分别确定本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。法律和法规没有设置乡镇级集中采购目录,也就是说,不存在乡镇集中采购目录。
《政府采购法》明确规定,纳入集中采购目录的政府采购应当实行集中采购。
4.采购限额标准的确定
《政府采购法》第8条明确规定,政府采购限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并颁布;属于地方财政预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或授权机构确定并公布。在实践中集中采购限额标准,由县级及以上政府根据本地区的经济发展水平确定,并随着财力水平的提高进行调整。