二 奏折

1．伍廷芳、沈家本等奏删除律例内重法折

奏为遵旨考订法律，谨拟将现行律例内重法数端先行删除以裨治理而彰仁政，恭折仰祈圣鉴事。

光绪二十八年四月初六日，奉上谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理等因。钦此。”仰见圣谟宏远，钦佩莫名。当经臣等酌拟大概办法，并遴选谙习中西律例司员分任纂辑，延聘东西各国精通法律之博士、律师以备顾问，复调取留学外国卒业生从事翻译，请拨专款以资办公，刊刻关防以昭信守各等因，先后奏明在案。计自光绪三十年四月初一日开馆以来，各国法律之译成者，德意志曰《刑法》，曰《裁判法》；俄罗斯曰《刑法》；日本曰《现行刑法》，曰《改正刑法》，曰《陆军刑法》，曰《海军刑法》，曰《刑事诉讼法》，曰《监狱法》，曰《裁判所构成法》，日《刑法义解》；较正者曰《法兰西刑法》。至英、美各国刑法，臣廷芳从前游学英国，夙所研究，该二国刑法虽无专书，然散见他籍者不少，饬员依类辑译，不日亦可告成。复令该员等比较异同，分门列表，展卷瞭然，各国之法律已可得其大略。臣等以中国法律与各国参互考证，各国法律之精意固不能出中律之范围，第刑制不尽相同，罪名之等差亦异。综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。故中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆藉口于此，不受中国之约束。

夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之制裁，乃独于中国不受制裁，转予我以不仁之名，此亟当幡然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。现在各国法律既已得其大凡，即应分类编纂，以期克日成书，而该馆员等佥谓宗旨不定，则编纂从无措手。臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。

现行律例款目极繁，而最重之法亟应先议删除者，约有三事：

一曰凌迟、枭首、戮尸、查凌迟之刑，唐以前无此名目，始见于《辽史·刑法志》。辽时刑多惨毒，其重刑有车、砲掷诸名，而凌迟列于正刑之内。宋自熙宁以后，渐亦沿用。元、明至今，相仍未改。枭首在秦汉时惟用诸夷族之诛，六朝梁、陈、齐、周诸律始于斩之外别立枭名。至隋而删除其法，自唐迄元，皆无此名。今之斩枭，仍明制也。戮尸一事，惟秦时成蟜军反，其军吏皆斩戮尸，见于《始皇本纪》，此外无闻。历代刑志并无此法，《明律》亦无戮尸之文。至万历十六年始定此例，亦专指谋杀祖父母、父母者而言。国朝因之，变更推及于强盗案件，凡斩、枭之犯，监故者无不戮尸矣。凡此酷重之刑，固所以惩戒凶恶。第刑至于斩，身首分离，已为至惨，若命在顷忽，葅醢必令备尝，气久消亡，刀锯犹难幸免。揆诸仁人之心，当必惨然不乐。谓将以惩本犯，而被刑者魂魄何知？谓将以警戒众人，而习见习闻，转感召其残忍之性。故宋真宗时，御史台请脔剐杀人贼，帝曰：“五刑自有常刑，何为惨毒也？”陆游尝请除凌迟之刑，亦谓肌肉已尽而气息未绝，肝心联络而视听犹存，感伤至和，亏损仁政，实非圣世所宜遵。隋时颁律，诏云枭首义无所取，不益惩肃之理，徒表安忍之怀。洵皆仁人之言也。且刑律以唐律为得中，而《唐律》并无凌迟、枭首、戮尸诸法。国初律令，重刑惟有斩刑，准以为式，尤非无征。拟请将凌迟、枭首、戮尸三项一概删除，死罪至斩决而止。凡律内凌迟、斩枭各条俱改斩决，斩决各条俱改绞决，绞决俱改监候，入于秋审情实。斩候俱改绞候，与绞决人犯仍入于秋审，分别实、缓。将来应否酌量变通，再由臣等妥议核定。或谓此等重法，所以处穷凶极恶之徒，一旦裁处，恐无以昭炯戒。顾有唐三百年不用此法，未闻当日之凶恶者独多。且贞观四年断死罪二十九，开元二十五年才五十八，其刑简如此。乃自用此法以来，凶恶者仍接踵于世，未见其少，则其效可睹矣。化民之道，固在政教，不在刑威也。

一曰缘坐。缘坐之制，起于秦之三夷及收司连坐法。汉高后除三族令，文帝除收孥相坐律，当时以为盛德。惜夷族之诛犹间用之，故魏、晋以下仍有家属从坐之法。《唐律》惟反叛、恶逆、不道律有缘坐，他无有也。今律则奸党、交结近侍诸项俱缘坐矣，反狱、邪教诸项亦缘坐矣。一案株连，动辄数十人。夫以一人之故而簸箕全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民。北魏崔挺尝曰：“人有罪延及阖门，则司马牛受桓魋之罚，柳下惠膺盗跖之诛，不亦哀哉！”其言皆笃论也。罚弗及嗣，《虞书》所美。罪人以族，《周誓》所讥。今世各国咸主持刑罚止及一身之义，与罪人不孥之古训实相符合，洵仁政之所当先也。拟请将律例缘坐各条，除知情者仍治罪外，其不知情者悉予宽免，余条有科及家属者，准此。

一曰刺字。刺字乃古墨刑，汉之黥也。文帝废肉刑而黥亦废。魏、晋、六朝虽有逃奴劫盗之刺，旋行旋废。隋、唐皆无此法。至石晋天福间，始创刺配之制，相沿至今。其初不过窃盗、逃人，其后日加繁密，刺事由，刺地名，刺改发，有例文不著而相承刺字者，有例文已改而刺字未改者，其事极为纷糅。在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，适予标识，助其凶横，而偶罹法纲者，则黥刺一膺，终身僇辱。诚如《宋志》所谓，面目一坏，谁复顾籍？强民适长威力，有过无自由新也。夫肉刑久废而此法独存，汉文所谓刻肌肤痛而不德者，正谓此也。未能收弼教之益而徒留此不德之名，岂仁政所宜出此？拟请将刺字款目概行删除。凡窃盗皆令收所习艺，按罪名轻重定以年限，俾一技能娴，得以糊口，自少再犯三犯之人。一切递解人犯，严令地方官认真佥差押送，果能实力奉行，逃亡者自少也。

以上三事，皆中法之重者。参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球各国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚。此而不思变通，则欲彼之就我范围，不亦南辕而北辙乎？查各国修订法律，大率于新法未布，设单行法，或淘汰旧法之太甚者，或参考外国之可行者，先布告国中，以新耳目。是以略采其意，请将重法数端，先行删除，以明示天下宗旨之所在。此外或因或革，端绪繁多，俟臣等随时厘订，陆续奏闻。惟更张之始，度必有议其后者。窃思法律之为用，宜随世运为转移，未可胶柱而鼓瑟。昔宋咸平时删太宗诏令，十存一二，史志称之。我朝雍正、乾隆年间修改律例，于康熙时现行条例删汰不知凡几。即臣等承诏之初，亦以为祖宗成宪，未敢轻议更张，第环顾时局，黙验将来，实不敢依违模棱，致令事机坐失。近日日本明治维新，亦以改律为基础，新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止，卒至民风丕变，国势骎骎日盛，今且为亚东之强国矣。中日两国，政教同，文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。伏惟我皇太后、皇上深念时艰，励求上理，特诏考订法律，期于通行中外，法权渐可挽回，用敢择其至要者，披沥上闻。倘蒙俞允，并请明降谕旨，宜示中外，俾天下晓然于朝廷宗旨之所在，而咸钦仁政之施行，一洗从来武健严酷之习，即宇外之环伺而观听者，亦莫不悦服而景从。变法自强，实基于此。所有臣等酌拟变通刑法缘由，谨恭折具陈，伏乞皇太后、皇上圣鉴训示。谨奏。