第四节 作为授权法的基本法与相关理论实践问题

一 授权法与剩余权力问题

基本法起草过程中，围绕中央与香港特别行政区的权限划分出现一种“剩余权力”观点，认为基本法未规定的权力属于“剩余权力”,“剩余权力”属于香港特别行政区。这种观点和认识混淆了单一制国家与联邦制国家权力分配原则。单一制国家地方政府不是独立政治实体，没有自己固有的权力，权力都是中央授予的。单一制国家中央与地方体现授权与被授权关系，联邦制国家联邦与成员单位体现一种分权关系。“单一制国家的地方行政区是中央根据管理的需要划分建立的，地方享有的权力，不是本身固有的，是中央授予的，中央对地方享有完全的主权，对外由中央政府统一代表国家行使主权……联邦制是两个或两个以上主权国联合而成的国家结构形式。联邦的成员邦本是主权国，它们在组成联邦时，各自将主权的一部分交给联邦行使，其余权力保留在自己手里。在联邦制下，联邦（中央）和各成员邦（地方）都享有主权，都有自己的宪法。中央和地方的权限划分由联邦宪法规定，凡宪法没有规定属于中央的权力，都属于地方的权力。”美国联邦宪法第十修正案明确规定：“宪法未授予合众国亦未禁止各州［使用］的权力，分别被保留给各州或人民。”2003年颁布的《欧洲宪法条约（草案）》反映了联邦授权思想。我国是单一制国家，香港特别行政区自治权是单一制国家中央对香港的授权，并以中央授权为限，中央没有授予的权力香港特别行政区不得行使。“在授权的概念下，被授权者享有的权力以授予的权力为限，未授予的权力理所当然地保留在权力主体手里，因此没有剩余权力归谁的问题。在分权的概念下，除了明文规定分别属于各个权力主体的权力之外，还有一个剩余权力的问题需要解决。”香港特别行政区制度中不存在剩余权力概念。

二 授权法与香港特区法院司法审查权

基本法没有明确规定香港特别行政区法院的司法审查权，而是规定了香港立法会制定的法律报全国人大常委会备案制度。在司法实践中，基于香港特别行政区享有独立司法权和终审权，法院对基本法解释权以及基本法确立香港特区普通法传统的保留，香港法院扩张其管辖权，在案例中确认自己的审查权，对香港立法会立法和行政行为是否符合基本法进行审查，并宣布抵触基本法的香港立法和行政机关行为无效。1999年1月29日香港终审法院在吴嘉玲案的判词中认为，香港法院有权审查全国人大及其常委会的立法行为，并宣布其无效。判词宣称：“有争议的问题是：特区法院是否有权审查人大及其常委会的立法行为是否符合基本法，并在发现不符合基本法时宣布其无效，我们认为，特区法院具有这种管辖权，而且在发现不符合基本法的情况下，的确有义务宣布其无效。我们必须利用这个机会明白无误地表达这一点。”香港特区法院无权审查全国人大及其常委会制定的法律。香港法院显然误解了基本法的性质，误读了基本法的授权法本质，违背了“一国两制”原则。

首先，香港法院司法审查权是有限的。香港特别行政区是单一制国家的地方行政区，基本法虽然是全国性法律，在香港具有宪制性法律地位，但在中国法律体系中属于“基本法”地位，不是宪法。作为地方行政区的香港法院的司法审查对象只能是香港特别行政区自治范围事项，香港法院可以审查香港特区立法和行政行为，无权审查基本法确立的自治范围以外的属于中央管理的事项。如果香港法院可以审查全国人大及其常委会立法，那就将自己的司法审查权等同于国家司法审查权，实际上把香港变成一个独立的政治实体，违反香港特别行政区是直辖于中央人民政府的地方行政区域的基本法规定，直接抵触“一国两制”中“一国”原则，违反基本法。

其次，终审法院判词违反授权原理。中国是单一制国家，主权是不可分割的，由中央统一行使，香港终审法院的权力是全国人大及其常委会授予的。中央与香港特区之间是授权和被授权的关系。香港法院作为被授权机关却要审查授权机关全国人大及其常委会的立法行为，这就完全颠倒了授权与被授权的关系，变成全国人大及其常委会要听命于香港法院，香港法院就有了凌驾国家最高权力机关全国人大及其常委会之上的权威，授权者听命于被授权者，授权的基础便不复存在。

最后，香港特区法院无此项权力。基本法是香港政府包括特区法院行使自治权的法律根据。基本法没有授予香港特区法院对全国性法律审查权。港英政府时代，香港法院也从来没有审查过英国议会立法的历史，“在1997年7月以前，香港法院也没有所谓宪法性管辖权”。基本法没有授予香港法院这样的权力，也不可能授予这样的权力。基本法规定香港享有独立司法权和终审权，同时基本法第19条对香港法院的管辖权进行限制，即保持香港原有法律制度和原则对法院管辖权的限制，其对国防、外交等国家行为无管辖权。香港回归前，香港法院不能质疑英国议会立法，香港回归后，基本法没有授予香港法院审查全国人大及其常委会立法的权力。香港特区法院行使此项权力是违反基本法的。

1999年2月24日香港特别行政区政府要求香港终审法院对判决作出澄清，2月26日终审法院作出澄清说，它没有质疑全国人大及其常委会的立法行为，也不能质疑全国人大及其常委会的立法行为。终审法院的澄清使对这一问题的认识和解决回到了基本法的轨道上来。

三 授权法与香港特区政制发展的中央主导权

根据基本法的授权法性质，香港特区的高度自治权来源于中央授权，具有从属性、派生性、有限性。香港特别行政区的高度自治，不是最大限度自治，更不是完全自治，香港特区高度自治权不能被理解为一切香港事务由香港内部自行决定，也不是绝对自治，而是在基本法授权范围内的自治。基本法实施过程中，围绕香港特区行政长官和立法会的产生办法修改的特区政制发展讨论中，一种观点认为香港政制发展是香港的事情，否定中央对香港特区政制发展的决定权。这是对基本法的误解，是对香港特区高度自治的误解。香港高度自治是基本法授予的高度自治，中央对香港特区政制发展享有决定权。

首先，中央政府对香港政制发展的决定权源于主权者地位。中国是单一制国家，中央行使维护国家统一和主权的权力。香港作为单一制国家中的一个地方行政区域，无权制定自己的基本法，无权自行决定自己的政治体制，而必须由中央决定，决定权在中央。全国人大根据宪法规定设立特别行政区，创制基本法，组织香港特别行政区政府，是中央行使主权的具体体现。

其次，中央政府对香港政制发展的主导权源于基本法。香港的政治体制由基本法所规定，香港政治体制的任何修改，都涉及对基本法的理解、解释乃至修改。而这些权力保留在授权者手上，基本法是否需要解释、变更只能由中央来判断，由中央决定。

最后，香港特区政治体制涉及中央与特区的关系，而不是属于特区高度自治权范围的事项。依照基本法的规定，凡涉及中央与特区关系的事务，全国人大常委会的法律解释具有至高无上的权威。

香港特区政制发展的决定权在中央，也是中央的责任。中央在广泛吸收香港人士参与，认真听取特区政府和社会各界的意见下，于2004年和2007年对香港行政长官产生与立法会选举作出决定，其中，全国人大常委会2007年作出的《关于香港特别行政区2012年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定》，明确2017年香港特别行政区第五任行政长官的选举可以由普选产生，在行政长官由普选产生以后，香港特别行政区立法会的选举可以实行全部议员由普选产生的办法，明确香港特区政制发展方向和具体时间表。2014年8月31日，全国人大常委会通过了《关于香港特别行政区普选问题和2016年立法会产生办法的决定》，对政改咨询中存在的重大争议问题和普选行政长官办法的核心问题作了明确规定，奠定了2017年如期实行特首普选的宪制法律框架。只有尊重中央对香港特区政制发展的决定权，在中央确定香港政制发展的法律框架下，凝聚共识，才可能顺利实现香港普选。

四 基本法第20条的开放性授权

基本法为授权法，香港特别行政区高度自治权以基本法规定为限，并依照基本法规定行使。基本法授权是有限的，又是开放的。如果香港特别行政区在实践中还需要行使基本法没有规定的权力，针对这种情况，基本法第20条又进行开放性授权，规定“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”。

全国人大常委会已经先后两次对香港特别行政区进行授权。第一次是1996年5月15日全国人大常委会关于《中华人民共和国国籍法》在香港特别行政区实施的几个问题的解释，其中第5条规定“授权香港特别行政区政府指定其入境事务处为受理国籍申请机关，香港特别行政区入境事务处根据《中华人民共和国国籍法》和上述规定对所有国籍申请事宜作出处理”。第二次是2006年10月31日全国人大常委会《关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》，该决定第1条规定“授权香港特别行政区自深圳湾口岸启用之日起，对该口岸所设港方口岸区依照香港特别行政区法律实施管理”。香港特别行政区行使上述权力就是行使基本法第20条和中央有关决定授予的权力。基本法第20条授权规定突出授权的明确性，也体现中央对香港特别行政区授权的开放性，即根据香港特别行政区的实际需要，可以行使基本法规定之外的由中央授予的其他权力。基本法第20条规定体现了中央对香港特别行政区授权的开放性，未来根据香港特别行政区治理的需要，中央还可能授予香港特别行政区其他权力。

五 基本法第23条实施的本地自行立法授权

世界上任何国家都通过法律规定来维护国家统一、主权和领土完整，保障国家安全，制裁叛国、颠覆、分裂、煽动暴乱以及泄露、窃取国家秘密等危害国家安全行为。“一般来讲，一个国家关于国家安全标准在全国各地必须是统一的，各个地方不能自行立法规定自己的国家安全标准。”因此，在维护国家安全立法体例上，无论是单一制国家还是联邦制国家，保障国家安全法律都是由中央或联邦制定。基本法第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”作为单一制国家的地方行政区，基本法授权香港特别行政区制定维护国家统一和主权完整的立法，这在世界上是独一无二的。基本法第23条将制定法律以维护国家统一、主权和领土完整，防范、惩治危害国家安全行为的权力授予香港特别行政区，体现了“一国两制”原则。“一国两制”中“一国”是前提，没有“一国”就没有“两制”，“两制”是在“一国”基础上的“两制”。香港特别行政区作为中华人民共和国的地方行政区，有维护国家安全、主权和领土完整的责任。中央高度信任香港特别行政区，将维护国家安全之地方立法授权香港特别行政区行使，实质上是赋予了香港特区对国家安全承担的宪制义务和责任。

香港特别行政区享有保障国家安全立法之权力，同时，也负有维护国家安全之责任。被授权者依照授权法行使授权是授权制度的基本原则，香港特别行政区依照基本法行使权力是确定无疑的。基本法授予香港特别行政区权力时往往有不同要求，一种是香港特别行政区基于基本法授权享有这种权力，同时授权法也允许特别行政区根据实际来行使这种授权，也就是说，特别行政区对这种授权行使有一定的自由裁量空间，在立法表述上用“可”字样，例如基本法第156条规定“香港特别行政区可根据需要在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构，报中央人民政府备案”。一种是基本法授权，授权法要求必须执行这种授权，立法表述上用“应”字样，体现被授权者的责任、义务。基本法第23条规定“香港特别行政区应自行立法禁止”危害国家安全行为，使用“应”字样，明确要求香港特别行政区维护国家安全的责任，维护国家主权和领土完整的责任。落实“一国两制”原则，维护国家安全，保障香港繁荣稳定，适时制定保障国家安全立法是香港特别行政区宪制责任。

关于基本法第23条立法实施的深入探讨，可参见本书的第八章。

六 其他的授权事务

根据香港基本法第96条的规定，“在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排”，这是一项关于香港与外国司法互助关系的安排授权。在港英时期，香港是作为英国的属土与其他国家发生关系的，在司法互助方面也是如此，依据英国参加的一些双边或多边的国际条约和公约进行。中国恢复对香港行使主权后，显然不能继续如此，在“一国两制”条件下，中国与其他国家签署的有关司法互助的条约也不一定完全适用于处理香港特区与外国的司法互助问题。同时，香港特区成立后原先通过英国与外国建立的司法互助关系也不宜完全切断。因此，基本法对此问题作出原则性规定。学界认为，这项原则性规定不能理解为一项概括性的一揽子的授权，它只是规定中央政府可以对香港特区进行授权，香港特区政府也可以向中央政府请求这种授权。但当香港特区需要同某一具体国家建立司法互助关系时，还应再向中央政府请求授权或请求协助。中央政府酌情进行处理。根据这一条及基本法第七章的规定，香港与外国在处理司法互助问题时应当遵循以下原则：第一，须经中央政府授权，或特区政府向中央政府请求授权或请求协助；第二，中国已经与外国缔结的有关司法互助的协定，中央政府可根据特区实际情况和需要，在征询特区政府意见后，决定是否适用于香港；第三，中国未参与但已经适用于香港的有关司法互助的国际协定，如果香港特区又可以地区身份单独参加的，那些协定继续适用于香港。

关于对特区政府有关续签、修改或执行民用航空协定或临时协议的授权，香港基本法第133条规定：

香港特别行政区政府经中央人民政府具体授权可：

（一）续签或修改原有的民用航空运输协定和协议；

（二）谈判签订新的民用航空运输协定，为在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司提供航线，以及过境和技术停降权利；

（三）同没有签订民用航空运输协定的外国或地区谈判签订临时协议。

不涉及往返、经停中国内地而只往返、经停香港的定期航班，均由本条所指的民用航空运输协定或临时协议予以规定。

第134条规定：

中央人民政府授权香港特别行政区政府：

（一）同其他当局商谈并签订有关执行本法第一百三十三条所指民用航空运输协定和临时协议的各项安排；

（二）对在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司签发执照；

（三）依照本法第一百三十三条所指民用航空运输协定和临时协议指定航空公司；

（四）对外国航空公司除往返、经停中国内地的航班以外的其他航班签发许可证。

根据第133条，香港特区与外国新签、续签、修改任何民航协定时，每次都要事先请示中央政府，获得授权（即批准）后方可进行谈判，谈判达成的协定也须经中央政府原则同意后才能签署。这是由于对外事务处理权本来属于中央政府，但中央政府又将部分权力授予香港特区，在中央政府具体授权后，香港特区政府负责处理。与第133条不同的是，第134条则是一个原则性的授权，特区政府根据中央政府的上述原则授权，处理有关的民航事务。

关于基本法第七章对特区政府有关对外事务的授权，具体内容是指中央政府授权特区参加外交谈判、缔约，参加国际组织，实行出入境管制和签订互免签证协议方面的内容。处理这类授权事务，基本法采取了既要符合“一国两制”原则精神，又要保持香港原有的对外权利能力和行为能力，以维系其繁荣稳定和它独特的国际经贸金融地位。这可以视为以官方名义对特区在国际事务中的自治权所作的明确的授权。其中香港特别行政区缔结和参加国际条约的权力及其实践，可详见本书的第十三章。