第二节 基本法作为授权法的法理依据

一 香港回归的法律意义即中华人民共和国恢复对香港行使主权

香港自古就是中国领土，1840年鸦片战争后被英国占领。英国占领香港期间，港英当局的管理权来源于英国，英国通过《英皇制诰》和《皇室训令》确立香港政制架构，组织政权机关，对香港行使管理权，香港“不是一个政治实体或半政治实体”。1949年中华人民共和国成立后并没有立即收复香港，而是有条件地维持英国统治香港的现状，1955年香港总督访问北京时，周恩来总理提出维持香港现状的条件之一是不能使香港走向独立。1972年3月8日，中国常驻联合国代表黄华致函联合国非殖民化特别委员会，明确指出：“香港、澳门属于历史遗留下来的帝国主义强加于中国的一系列不平等条约的结果，香港、澳门问题是被英国和葡萄牙当局占领的中国领土的一部分，解决香港、澳门问题完全属于中国主权范围的问题，根本不属于通常的所谓‘殖民地’范畴。因此，不应列入反殖民地宣言中适用的殖民地地区的名单之内。”1972年11月8日，第二十七届联合国大会通过决议，批准联合国非殖民化特别委员会的报告，接受中国政府的立场，将香港、澳门从反殖民宣言适用的殖民地名单中删除。“1972年中国政府成功要求联合国非殖民地化特别委员会和联合国大会把香港、澳门从殖民地的名单中删除掉，这就根本上排除了香港、澳门走向独立的可能性。”这亦充分说明，香港回归前就不是一个独立或半独立的政治实体，香港不存在固有权力。

经过中英两国政府谈判，1984年12月19日签订《中华人民共和国和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（以下简称《中英联合声明》），规定中华人民共和国政府决定于1997年7月1日对香港恢复行使主权。联合王国政府于1997年7月1日将香港交还给中华人民共和国。基于《中英联合声明》, 1997年7月1日中华人民共和国对香港恢复行使主权，行使对香港地区的全面管治权。因此，香港回归的法律意义是英国对香港地区的管治权移交给中华人民共和国，而不是移交给香港地区。《中英联合声明》是两个主权国家之间的协议，香港没有通过《中英联合声明》获得地区管治权。香港特别行政区是中国政府恢复行使主权时，根据中国宪法设立的地方行政区域，香港特别行政区“不具有先于国家而存在的固有权”。香港特别行政区的自治权只能由中央授予。香港回归之法律意义是中华人民共和国恢复行使主权，香港特区成立并经授权获得自治权。

二 单一制国家结构说明作为地方行政区域的香港特别行政区权力来源于中央授权

国家结构形式是指国家整体与部分之间、中央政权机关与地方政权机关之间相互关系的性质和方式。现代国家结构形式可分为单一制和联邦制。单一制是指由若干不具有独立性的行政区域单位或自治单位组成的单一主权国家形式，联邦制是指由两个以上享有独立权限的成员联合组成的国家形式。

单一制国家本身是一个统一的、独立的政治实体，享有主权权力，只是为了便于管理，才根据统一原则，把所辖领土划分成若干行政区域，并据以建立起地方政权。单一制国家的地方行政区不是独立或者半独立的政治实体，不享有任何主权权力，不存在任何固有的权力。单一制国家基于主权统一原理，由中央政府掌握国家一切大权，直接或者授权地方管理地方事务，各地方行使的权力来源于中央授权，各个地方的自主权或自治权是由国家整体通过法律授予的。

联邦制国家各成员单位先于联邦国家存在，本身是独立或半独立政治实体，它们基于契约建立联邦国家。在联邦国家成立之前，联邦成员是单独的享有主权的政治实体，享有固有的权力。联邦成员国在组成联邦时，是各自把自己部分主权权力交予联邦政府，同时又保留了一部分管理该成员国内部事务的权力。联邦政府统一行使的权力和各成员国所保留的权力都由联邦宪法明确界定。所以，联邦的权力是来源于各成员国的授权。联邦成员在加入联邦之后，虽然不再享有完全独立的主权，但在联邦宪法规定的范围内，联邦成员的主权仍受到法律的保护，每个联邦成员有权制定和修改本成员单位的宪法，规定自己的内部制度而无须联邦政府的批准；联邦国家的成员在加入联邦之前有自己的区域范围，在加入联邦后，其区域未经同意仍然不能改动；联邦国家的成员有自己的国籍；理论上，各联邦成员还有加入联邦的权力，也有退出联邦的权力。

联邦制与单一制下的地方行政区域的主要区别是：（1）二者地位不同。联邦制国家成员是独立或者半独立的政治实体；单一制地方行政区域不具备独立或者半独立的政治实体地位。（2）二者权力来源不同。联邦制国家成员单位权力本身是其固有的，联邦权力来源于联邦成员的让与；单一制国家中央基于主权统一原理享有全部权力，地方权力来源于中央授权。联邦制国家由宪法在联邦和成员单位之间进行分权，宪法未明示或者未穷尽的权力称为剩余权力，一般而言，剩余权力属于各个成员单位；单一制国家地方权力由中央授予，未授予的权力中央保留，不存在剩余权力。

中华人民共和国实行单一制的国家结构形式。我国宪法序言明确指出：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”宪法第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”宪法第30条规定，“中华人民共和国的行政区域划分如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。”这些规定确立了中国单一制国家结构形式。

香港回归并没有改变我国单一制国家结构。基本法规定香港特区享有高度自治权，即全国人大授予的行政管理权、立法权、独立司法权和终审权。如特别行政区通用自己的货币，财政独立，收入全部用于自身需要，不上缴中央人民政府，中央人民政府不在特别行政区征税，等等。香港特区自治权非常广泛，其自治权内容不仅超过内地民族区域自治地方享有的权力，也超出联邦制国家中成员国的权力，采取联邦制的美国各州也不能发行货币，没有独立的边境控制权和管理权。基于香港特别行政区广泛的自治权，一种观点认为基本法规定香港特区自治权既超过对内地民族区域自治地方的授权，也超过联邦制国家中成员国享有的权力，既不属于传统的联邦制形式，也非单一制国家结构形式。因此，他们认为香港回归，基本法的实施改变了我国单一制国家结构，创设了新的国家结构形式，即所谓的“新联邦主义理论”。

事实上，判断一个国家是实行单一制国家结构还是联邦制国家结构形式，不能仅仅看地方行政区域权限的大小，根本上要看地方政府法律地位、地方政府权力来源与性质。香港特区的高度自治权为基本法所规定，而基本法为全国人大所制定，我们可以很清晰地看出香港特区自治权的来源，即中央授权。“如果地方政府的权力是由全国（中央）政府授予的，是继受的、派生的而不是原始的，区域政府从属于全国政府，而全国政府权力是第一位的，具有本源性。那么，在这种情况下，不管地方区域政府享有的权力有多大，这个国家也是一个单一制国家。”地方自治权的大小与自治权的来源是两个性质不同的问题，反映地方不同的法律地位。基本法规定香港特区高度自治权并没有改变我国单一制国家结构。

香港特区是直辖于中央人民政府的地方行政区域。香港特区是单一制国家结构下的地方行政区域，直辖于中央人民政府。香港基本法第1条规定“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”，第12条明确规定香港特区是“中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府”。基本法明确香港特区的法律地位即中国的一个地方行政区域，是一个主权国家的地方行政区域。

香港特区作为我国单一制下的地方行政区域，直辖于中央人民政府，受中央政府领导。根据国家主权独立、统一的原理，中央政府对地方行政区域享有最高权威，中央政府对香港特区享有最高权威，中央政府有权决定地方行政区域及其管辖范围，可以决定特别行政区的治理结构、治理形式和管理权限。香港特区享有的高度自治权来源于基本法规定，由中央授予，是派生的而非固有的，具有从属性。

三 基本法由全国人大制定颁布的事实说明基本法所规定的权力来源于中央

全国人大根据宪法设置特别行政区，建立特别行政区制度。1997年7月1日香港回归，中国对香港恢复行使主权后，如何对香港进行管理是中国政府考虑的一个重大问题。考虑到香港的历史和现实情况，保持香港长期繁荣稳定的需求，中国政府决定在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第31条规定，设立香港特别行政区，制定香港特别行政区基本法，组织特别行政区政府。

1985年4月10日第六届全国人大第三次会议审议批准了《中英联合声明》，同时决定成立“中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会”，起草基本法，第七届全国人大第三次会议于1990年4月4日通过基本法，同时一并通过《关于设立香港特别行政区的决定》。基本法制定机关是全国人民代表大会。

中国对香港恢复行使主权后，根据宪法规定，行使主权权力，设置香港特别行政区，制定基本法，组织特别行政区政府，履行中央政府的责任。香港特区作为我国单一制的地方单位，没有地方组织权，无权制定本区域的组织法，只能由中央机关制定。“基本法的制定主体只能是中央，而不能是特别行政区自身，而且只能有中央一个主体，而不能是中央与特别行政区两个主体，也就是说《基本法》不是中央与特别行政区双方协商谈判的产物。从基本法产生的时间我们也可以看到这一点，即《基本法》产生于特别行政区之前而不是之后。”香港特别行政区是全国人大根据宪法规定，通过基本法设立的。

四 基本法关于授权规定直接确认中央对特别行政区的授权

基本法授予香港特区广泛自治权。香港特区无论回归前还是回归后，都不是一个政治实体，不存在固有的权力。全国人大制定基本法，组织香港特区政府，授予香港特区高度自治权。基本法作为中央对特别行政区的授权法在基本法规定中有明确体现。基本法第2条以及其他有关条款的规定直接确认中央对特区的授权。基本法第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权。”第13条第3款规定：“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”这些规定清楚体现了香港特别行政区高度自治权的来源是中央的授权。依照基本法，中央对香港特别行政区的授权有综合性授权，也有具体授权；有一次性授权，也有多次授权；既有基本法明确授权，也存在特区政府基于基本法请求中央政府授权。基本法授权的立法表述上直接使用“授权”，也使用“可”或者“自行”等语言，体现中央对地方的授权。香港特区的自治权具有派生性、从属性和受监督性。

基本法第20条还规定香港特别行政区享有全国人大及其常委会和中央政府授予的其他权力，也就是说，在基本法已经授予权力的情况下，如果特区有需要，还可以由中央授予其他权力。