四 商事指导性案例生成机制与效力

商事指导性案例的生成机制主要涉及指导性案例的颁布主体、选择标准、编纂机关等问题，与生成机制直接相关的还有商事指导性案例的效力问题，对此，本文结合商事指导性案例的商事习惯法定位及我国政体下的司法解释属性逐一分析。

（一）商事指导性案例的颁布主体与法律效力

1．主体制度设计

《关于案例指导工作的规定》以及我国大多数学者都将我国商事指导性案例的颁布主体限定为最高法院，理由集中在如下几方面：一是我国地域辽阔，法院众多，各地发展不平衡，允许地方法院成为发布主体无法实现指导性案例追求法律统一的目标，容易造成指导性案例的滥发、滥用；二是地方法院法律素质有限，无法保持商事指导性案例的质量与权威性。

但是，正如上文所述，商事指导性案例生成于最高法院这一主体限定，结合商事指导性案例的司法解释属性会导致商事指导性案例在数量上的锐减，从而导致商事指导性案例制度形同虚设。基于此，我们大胆假设：商事指导性案例的发布主体既包括最高人民法院，也包括高级法院及部分中级法院。

对于该假设，从商事指导性案例的习惯法性质来看，商事指导性案例是为了发现生活中的“法”（习惯），填补习惯与制定法之间的空隙。我国幅员辽阔，而习惯本身又具有差异性和分散性，同时，商事行为具有复杂性、易变性、创新性，加上社会对创新性商事行为的接受程度的差异性，这些都会导致商事行为在不同地区的社会效果和社会反应及认同程度的差异，基于这些差异性，赋予不同区域法院商事指导性案例的发布权，才能真正发挥商事指导性案例习惯法的作用。并且，习惯法要求法官对一个法律问题做出相同的法律评价，只有满足持续性和确定性的案例才能上升为习惯法并成为商事指导性案例，如此不仅能防止地方法院滥发指导性案例，还能真正实现地方法律的统一。此外，从法院本身的习惯出发，发布参考性案例并在裁判时参考早已成为法院的习惯。所以该假设与商事指导性案例的习惯法定位不冲突。

不过，若从商事指导性案例的司法解释属性入手，则地方法院会面临没有法律解释权的合法性质疑，所以，要将商事指导性案例的发布主体扩充到地方法院，还必须相应扩展我国司法解释的发布主体。对此，在我国除了国家统一制定的法律外，省、自治区、直辖市及较大的市的人大也有制定地方性法规、规章的权力。该规定考虑了地方的特殊性，与之相配合，我们将司法解释权赋予与拥有立法权的地方人大同等级的地方法院并无不妥，只不过该司法解释应限于解释地方性法规、规章的审判应用。至于该做法的正当性与合理性则与最高法院司法解释权的证成大同小异。另外，由于只有较大的市人大有立法权，所以作为商事指导性案例发布主体的中级法院也必须限定在较大的市。

当然，主体扩充后，我们还可能面临指导性案例数量爆发以及地方指导性案例处理结果与上一级法院乃至最高人民法院的处理结果相出入的情形。对此，我们可以借鉴美国的做法，在美国，有权发布先例的最高法院和上诉法院都不认为它们必须受先例的绝对约束。我国的商事指导性案例因为习惯法的定位而在发布主体的扩充上具有合理性，同样也是基于其习惯法的性质，指导性案例不同审级的发布主体必须在法院对应的地域辐射范围内考虑当地习惯，如此一来，上一级法院因为地域的扩大，可不受下一级法院发现的地域性习惯法的绝对约束，从而解决习惯法冲突问题。

所以，将商事指导性案例的主体扩充到最高人民法院、高级法院、较大市的中级法院完全能够实现，也符合商事指导性案例本身的习惯法定位。接下来的问题便是如何认定三级法院分别发布的商事指导性案例的效力。

2．法律效力安排

根据《关于案例指导工作的规定》，指导性案例对各级人民法院属于“应当参照”，正是该模糊不清的规定使指导性案例制度在司法实践中总是“鲜见参照”。姑且不论“应当参照”的语义，从商事指导性案例本身的属性出发，由于商事指导性案例具有司法解释属性，毫无疑问商事指导性案例应当具有规范约束力。具体来说，最高人民法院发布的指导性案例辐射全国，对地方各级法院都有强制约束力；高级人民法院发布的指导性案例辐射本省、本自治区、本直辖市，对区域内的法院有规范约束力；较大市的中级法院发布的指导性案例对本法院及对应的基层法院有规范约束力。

学者关于指导性案例效力的观点主要有三种。一是事实拘束力说，即“指本级和下级法院‘必须’充分注意并顾及，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判等”。二是说服力说，其认为指导性案例本身的理性与智慧使裁判得到其他法官的法律认同进而在产生内在指导力的基础上被自发参照。三是规范拘束力说，认为指导性案例具有弱于制定法的规范约束力，可以成为法官处理类似案件的裁判依据。

事实拘束力说在本文已经将商事指导性案例理解为司法解释属性的背景下不具有可行性，值得探讨的是说服力的效力问题。对于最高人民法院而言，由于其指导性案例本身就具有全国范围内的规范拘束力，所以说服力问题在此无足轻重。关键是高级法院和中级法院，由于该两级法院都只有有限地域范围内的规范约束力，所以它们发布的指导性案例对于地域范围外的其他法院的约束力，只能是说服力，因为这已经超越了我国法院系统的审级制度。由此，高级法院和中级法院发布商事指导性案例时必须强化说理论证，以增强裁判的说服力。

如此一来，应当如何确定指导性案例的选择标准以增强说服力呢？

（二）商事指导性案例的选择标准

1．理论与司法机关的不同立场

（1）司法机关的相关规定及评价

根据《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），指导性案例不仅必须是生效裁判，还必须满足如下五点：①社会广泛关注的；②法律规定比较原则性的；③具有典型性的；④疑难复杂或者新类型的；⑤其他。《〈最高人民法院关于指导性案例工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）则进一步规定指导性案例须满足下列要求：事实认定清楚，法律适用正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义。

《规定》提出的五个选择标准，其共同特点是存在再解释的空间，例如何为社会广泛关注？一个案件涉及上海、北京、江苏三省市而被当地人们广泛关注，是否可以认定为满足条件？再如何为疑难复杂案件？是指法律规定有瑕疵还是案件事实认定上存在困难？诸如此类问题都需要《规定》的进一步细化。除去第五种兜底性的其他规定，《规定》所列出的前四种标准也存在重复的问题，比如通常认为疑难复杂案件是指法律规定上存在漏洞、冲突、过于宽泛而造成裁判者法律适用困难的案件。由此，“法律规定比较原则性的”则完全属于疑难复杂案件了。最后，将“社会广泛关注”列为指导性案例的选择标准之一也存在不妥之处。现代社会依赖网络通信，生活实践表明，人们对案件的关注很大程度上取决于媒体的渲染，如此一来，将社会广泛关注列为指导性案例的选择标准之一，不仅可能导致舆论介入司法的情形出现，还可能导致不正当利用媒体效应的问题。至于《实施细则》规定的选择标准，可以认为基本上就是为了增强指导性案例的说服力，更何况事实认定清楚，法律适用正确，裁判说理充分本身就是任何一个司法裁判应当满足的基本条件。

所以，总的来说，《规定》和《实施细则》并没有为指导性案例的选择标准提供正确的示范。

（2）学者的观点及评价

相对于其他问题，学者关于指导性案例选择标准的讨论较少，不过学者们几乎都认为指导性案例的选择标准为代表性、典型性、指导性。例如，有学者认为指导性案例应具有指导性（反映问题有典型代表性，法律适用有指导示范性）、必要性、引导性（引领社会群体行为选择）。还有学者认为指导性案例“应当具备的根本条件是，涉及的法律问题属于法律没有规定或者明显滞后或者仅有原则性规定或者用语含糊不清的，该问题具有一定的普遍性，该案对法律问题的解释又符合法律的基本精神”。

与《规定》和《实施细则》出现的问题一样，学者对指导性案例选择标准的讨论也存在再解释的空间，对代表性、典型性、指导性标准的解释本身就因人而异，并不能为司法机关指导性案例的选择提供具有可操作性的指引。值得肯定的是胡云腾法官提出的选择标准，该标准对所谓的代表性、典型性、指导性进行了细化，只不过该标准只停留于对案例所涉及的法律问题的探讨，而没有对法官的解释做进一步限制，还存在提炼的空间，具体论证将在下文展开。

2．基于习惯法的商事指导性案例选择标准

承上所述，作为习惯法，商事指导性案例包括法的解释和法的续造，本质上是法律适用活动，而法律需要解释或续造的情形主要是：①法律规定不清，具体包括仅有原则性规定、语义存在歧义等情形；②法律规定滞后，主要指存在法律规定但是法律规定与社会生活实践脱轨的情形；③法律规定空白，该情形也属于法律规定滞后的一种，但为了强调重要性，我们姑且将它设为第三种情形，即法律没有规定；④法律规定冲突，包括上位法和下位法的冲突，也包括同位阶法律之间的冲突。

所以作为习惯法的商事指导性案例只能从上述四种法律需要解释或续造的情形中选出。此外，如上文所强调，在将商事指导性案例定位为习惯法时，法官的法律续造活动只能限于法律计划的范围内，所以，超出该范围的法律续造的案例不宜被选为指导性案例。再者，既然我们认为商事指导性案例是习惯法，那么商事指导性案例就必须满足持续性和确定性的特点，即要从法院的生效裁判上升为指导性案例，则对该案例所反映的法律问题被发布主体所在法院必须长期以相同方式判决，或者该判决的主张已经成为确定不变的观点。

最后，由于商事指导性案例作为习惯法主要用于承接习惯与制定法，所以对于发布主体的设计，除了最高法院选择的指导性案例对应的制定法无限制外，高级法院选择的指导性案例所涉及的法律问题应当是针对省一级人大制定的地方法律、规章，较大的市的中级法院同样必须针对较大的市的人大制定的法律、规章发布指导性案例。

总的来说，商事指导性案例的选择标准如下：所涉及的法律问题属于法律规定不清、滞后、空白、有冲突的，该案对法律问题的解释与续造属于法律计划范围内的，且属于对应法院的持续性做法。

（三）商事指导性案例的生成

确定发布主体以及商事指导性案例的选择标准后，离商事案例的最终生成还有两个基本问题：一是商事指导性案例的决定主体，二是商事指导性案例的编纂与监督。

1．决定主体：“申请+批准”的双门槛制

关于商事指导性案例的决定主体，《规定》明确是最高人民法院的审判委员会，与此相对应，在本文将指导性案例主体扩展到高级法院和部分中级法院的情况下，高级法院和中级法院商事案例的决定主体也应当确定为审判委员会。

这里需要讨论的是指导性案例的推荐问题，《规定》将指导性案例的发布主体限制在最高法院，所以关于推荐主体范围的规定十分广泛。总的来说，推荐主体包括最高人民法院各审判业务单位、高级法院、中级法院、基层法院、人大代表、政协委员、专家学者、律所以及其他社会人士。对此，我们在改革发布主体的基础上，可以借鉴《规定》所确定的几类主体。首先是最高法院、高级法院、中级法院的各审判业务单位。其次是人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他社会人士。主审案件的合议庭以及涉案当事人也可以推荐。只不过，推荐人需要根据推荐案件的来源选择对应法院，例如向最高法院推荐的案件只能是最高法院审理的。

2．编纂与监督主体：增设专门的案例指导机构

至于商事指导性案例的编纂主体，与该问题类似的是案例规范的概括与抽取者问题，对此，学者主要有三种立场：一是后案法官说，即蕴藏在案例中的规范应当由后来适用指导性案例的法官发现；二是前案法官说，即认为指导性案例的规则应当由审理前案的法官本人概括；三是第三方法院说，即由作为发布主体的法院概括、抽取指导性案例中的规范。

我国《规定》采取的是第三种立场，即由最高人民法院的案例指导工作办公室作为指导性案例的编纂主体。我们认为该规定较为可取，这是基于商事指导性案例在我国属于司法解释的定位，也是基于指导性案例编纂统一性的需求。不过，在发布主体多元化的背景下，商事指导性案例的编纂主体也需要相应扩充到高级法院、较大的市的中级法院的案例指导工作办公室，并由该办公室担任指导性案例的监督工作，负责包括指导性案例备案的各项监督事宜。

这里的指导性案例备案主要是针对指导性案例不具有指导作用的情形，包括与法律法规、司法解释冲突的，被新指导性案例取代的，与社会生活实际不符的等情形。我国目前没有规定指导性案例备案制度，但是《实施细则》第12条规定了指导性案例不具有指导作用的两种情形。因此，我们建议增设指导性案例备案制度，当涉案法官发现指导性案例出现不具有指导作用的情形，并在裁判理由中加以论证时，涉案法官应向案例编纂机关备案，以便商事指导性案例编纂机关管理监督指导性案例。