三 商事指导性案例生成之效力渊源
（一）商事指导性案例制度与最高法院权限的基本规定
关于商事指导性案例的合法性问题，有学者就直接犀利地指出其制度存在合法性缺陷。
肯定该制度合法性的学者则通常认为指导性案例属于最高法院的司法解释。
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），我国的指导性案例制度是为了“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”而设立，该《规定》的制定依据则是《人民法院组织法》。最高法院作为国家公权力机关必须严守“法无授权即禁止”的原则，因此，基于《规定》，指导性案例制度的合法性应当来源于《人民法院组织法》对最高法院权力的规定。
根据《人民法院组织法》，最高人民法院享有三个方面的权力，分别是审判权、监督权以及司法解释权。审判权源于《人民法院组织法》第31条，主要是对最高人民法院一审、二审、再审案件权力的规定；监督权源于《人民法院组织法》第12条第2款，规定最高人民法院对生效裁判的提审和指令再审权；司法解释权则源于《人民法院组织法》第32条，规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”
指导性案例制度究竟对应最高人民法院的哪一项权力呢？对此，从《规定》所表述的指导性案例制度的目的来看，既然指导性案例是为了总结审判经验，那么主要用于表达最高人民法院对个案的审理权力的审判权便无法产生指导性案例制度。于是，与指导性案例制度目的较为吻合的似乎应当是最高人民法院的监督权和司法解释权，不过，最高人民法院的监督权重在对“错案”纠错，最后的落脚点还是在个案上，所以也不能实现指导性案例制度的目的。因此，来源于《人民法院组织法》授权的指导性案例制度只能以司法解释居之。可是，将商事指导性案例制度定位为司法解释是否妥当呢？
（二）以司法解释定位商事指导性案例的理论分析
1．以司法解释属性理解商事指导性案例的优越性
（1）形式和内容上，司法解释能够包含商事指导性案例这一类型。
形式上，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释有“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种情形；内容上，根据学者的整理，司法解释大致有三类：一是解释立法机关制定的法律；二是解释某类案件的法律适用；三是解释各地法院就具体法律适用问题所做的请示。第一种内容和第二种内容都偏向于抽象层面的立法，第三种内容即“请示”对应“批复”的形式则较为具体，与指导性案例较为相似。其实，除了内容上的简化外，指导性案例与基于个案请示做出的司法解释并没有本质的差别。指导性案例制度出台之际，就有学者指出应当以指导性案例制度替代请示、汇报等行政化制度。因此，商事指导性案例在司法解释的现行框架下完全可以以“请示”自居。更何况，历史上，在新中国成立早期，指导性案例也曾主动被作为司法解释发布。1985年最高人民法院发布的《关于破坏婚姻罪的四个案例》就是以正式文件下发的司法解释。
（2）将商事指导性案例列为司法解释形式之一，可克服司法解释本身的弊端。
我国目前的司法解释最大的弊端是抽象立法，这一方面产生了司法权僭越立法权的问题，另一方面还导致司法解释再解释的问题。将商事指导性案例解释为司法解释，首先，由于司法机关此时做出的解释以案例的形式出现，有具体的案件事实，因此可以避免抽象立法，更加具有灵活性，相应地，司法解释再解释的问题也可以相对减弱。其次，当司法机关以指导性案例做出司法解释时，就算法官超出了法律解释的范畴，在法律空白下进行了法的续造，司法机关也能因为其不能拒绝裁判的义务、对正义思想的要求、法的最低安定性的要求而获得“造法”的正当性，此时产生的司法解释也因为司法权的运用而具有合法性，相应地，司法对立法的僭越也获得了正当性依据。所以，将商事指导性案例解释为司法解释不仅使商事指导性案例获得了合法性根据，还强化了司法解释本身的合法性与合理性。
（3）在程序上，商事指导性案例的诞生与司法解释有类似之处。
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释的制定包括立项、起草与报送、讨论、通过、发布等阶段。司法解释的立项基本对应指导性案例的推荐制度，不过由于指导性案例是在生效裁判中选取产生所以没有起草的环节，但是在通过与发布上，指导性案例和司法解释相同，都需要经过审判委员会讨论通过，并且发布主体都是最高人民法院。因此，除去在司法解释的制定过程中本身就居于辅助地位的起草环节，商事指导性案例与司法解释的认定程序并不存在本质上的区别。
（4）域外的实践经验。
就域外经验而言，同为大陆法系的日本，其最高裁决所的判例就有司法解释的性质。有日本学者就曾在《日本国宪法》上为日本最高裁决所判例的法律解释属性寻得依据。
（5）理论上将商事指导性案例理解为具有司法解释属性，这与习惯法介于制定法与习惯两者之间的特性相吻合。
司法解释被学界认为是“准立法”，具有刚性约束力。该界定与习惯法的属性如出一辙，习惯法是具有约束力的规则，它又具有不成文性，而司法解释尽管具有“准立法”的特性，但在我国人民代表大会制下，它仍然因为不是立法机关的立法而属于不成文法，所以两者属性相同。并且，作为习惯法的商事指导性案例所具有的法律解释属性，以及法律计划范围内的法官造法也都与司法解释功能不谋而合，所以将商事指导性案例认定为司法解释，与商事指导性案例在理论上属于商事习惯法相契合。
以司法解释属性理解商事指导性案例不仅能够解决商事指导性案例在我国的合法性问题，同时也具有合理性。不过，理论界还有相当多的学者明确表示指导性案例不属于司法解释，这也是本文即将分析的以司法解释属性理解商事指导性案例可能出现的问题。
2．以司法解释属性理解商事指导性案例可能引发的问题
（1）形式问题
尽管我们承认商事指导性案例可以与司法解释中的个案请示对应而以“批复”的形式存在，但是个案请示毕竟以各级法官的请示、汇报为基础。在形式上，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》依然无法包括所有商事指导性案例。
（2）官方立场问题
现有的司法实践并不把商事指导性案例当作司法解释的一种，最高人民法院的有关负责人也认为指导性案例不是司法解释。
（3）正当性问题
虽然上文指出，当我们以司法解释属性理解商事指导性案例时，由于此时的法官造法源于司法审判程序，所以能增强以商事案例出现的司法解释的正当性。不过，我国现有的指导性案例以遴选制度为基础，虽然发布主体是最高人民法院，但是大量的案件产生于各地高级法院甚至基层法院。在这个过程中，最高人民法院是以司法外的权力来评价地方法院的判决，此时的商事案例指导非但无法解决司法权僭越立法权的问题，还会违背法院独立审判的原则。
（4）程序问题
尽管商事指导性案例与司法解释的程序在实质相同，但是就细节而言，两者还是略有差异，尤其是立法对两者监督问题的规定。
因此，若使商事指导性案例制度以司法解释定位具有完满的正当性，我们必须解决上述问题。
（三）以司法解释属性理解商事指导性案例应当遵循的基本改革方向
对以司法解释属性理解商事指导性案例引发的问题做进一步的分析，我们会发现，种种困难皆源于法律对商事指导性案例规定的缺位。因此，要使问题得到解决，我们需要在法律上赋予指导性案例制度合法地位。为此，我们有两种可能的方式：一是将最高人民法院发布指导性案例的权力列入《人民法院组织法》，作为最高人民法院拥有的，与审判权、监督权、司法解释权并列的权力之一；另一种是更改《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，将指导性案例制度明确列为司法解释的形式之一，并整合有关司法解释和指导性案例制度的程序，使指导性案例的形式问题和程序问题得到解决，当然该立法改革也能一并解决官方立场问题。
两种方法各有优劣：第一种方式在使指导性案例制度合法化的同时，维持既有的制度设计，但难免与司法解释存在重合之处，并且《人民法院组织法》的修改较为复杂；第二种方式能够直接在现有法律下为指导性案例制度获得合法性依据，但需要对既有的指导性案例制度进行改革，使之符合司法解释的基本特性。总的来说，我们认为第二种方式更为可取，至于理由，如上文所述，以司法解释属性理解商事指导性案例所拥有的优越性便是最佳原因。
值得注意的是，若选择通过改革司法解释的有关规定以使司法解释包括指导性案例的类型，则指导性案例必须在来源上做较大的变革，使指导性案例真正产生于司法审判之中，由此，若最高人民法院仍然是指导性案例的唯一发布主体，则指导性案例只能源于最高法院产生的裁判，地方各级法院的裁判都不能成为指导性案例。只有这样才能满足作为司法解释的指导性案例的正当性要求。
不过，与该改革相伴随的结果便是指导性案例数量的进一步缩减，因为就目前来看，不论是学者在2013年进行的指导性案例研究，还是2017年的最新成果，都显示指导性案例主要来自高级法院；就民商事案例而言，其来源于高级法院的数量就占总量的1/3。所以，为了使这一改革后以指导性案例形式出台的司法解释具有正当性，指导性案例制度不得不面临数量精简的问题，然而，在既有制度下，指导性案例就已经因为数量过少而被认为未能发挥应有的作用，因此饱受诟病，数量进一步减少则后果不堪设想。
因此，将指导性案例理解为司法解释后，我们必须限制指导性案例的发布主体只能以本院的裁判为案例来源，而该限制所带来的指导性案例数量锐减的问题，我们则可以通过变革指导性案例的生成机制予以解决。