五 商事指导性案例的具体适用

确定了商事指导性案例的生成及效力机制后，于商事指导性案例制度而言最重要的便是指导性案例的适用问题了。

（一）关于适用的问题之一：谁来用

谁来用的问题针对的是商事指导性案例的适用主体，我们通常认为法官是商事指导性案例的适用主体。这里应当注意的是当事人、律师以及其他主体对商事指导性案例的适用问题。

商事指导性案例作为商事习惯法，其既是法官的习惯法更是当事人的习惯法。更有甚者，对于案件而言，法官只能被动接受，当事人的争议才是案件的发生原因，所以允许当事人寻找对自己有利的商事指导性案例作为支撑材料应被认为是当事人的诉讼权利。至于认为引用商事指导性案例是当事人义务的观点则走得太远，当事人作为公民，其权利遵循的是法无禁止即自由的原则，规定公民的义务必须以宪法或法律的方式进行，因此，在宪法和法律没有规定的情况下，是否引用指导性案例，以及如何引用应当属于当事人的权利。不过，与当事人指导性案例引用的权利属性相反，引用指导性案例在指导性案例司法解释的属性下，应当属于法官的职责，在满足“同案”的情况下，法官必须援引指导性案例进行裁判。此外，律师在诉讼中是一方当事人的委托代理人，作为法律职业者，律师被认为是最完美的规则利用者，所以允许律师以对商事指导性案例的运用扩展指导性案例的适用率，也能发挥指导性案例统一法律的作用。

应当注意的是，商事指导性案例作为商事习惯法及司法解释，其应用不仅及于整个司法审判过程，还可以被运用于其他社会矛盾纠纷的解决以及当事人的约定之中。审判活动并非商事指导性案例的唯一适用范围。

（二）关于适用的问题之二：用什么

与用什么的问题对应的是商事指导性案例的效力部分。《实施细则》第9条规定，法院认定正在审理的案件与指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点做出裁判。所以根据《实施细则》，商事指导性案例有效力的部分应当是裁判要点。

对此，理论界也存在不同观点，主要分为七种学说。

一是裁判要点（要旨）说。该说认为指导性案例的指导效力只体现在指导性案例经过编纂所概括提炼的裁判要点（要旨）上。该主张与最高法院的立场相同。不过，也有持该说的学者无奈地表示，该做法只是我国宿命般的选择。

二是裁判的决定性理由说。即指导性案例有效力的部分是裁判文书中的决定性理由。

三是裁判理由说。该说认为指导性案例有效力的部分是指导性案例的判决理由，主张该说的学者，对观点的证成多从英美法系的做法出发。

四是指导性案例整体有效说。该说认为法官参照指导性案例时应当从整体上把握指导性案例。

五是裁判要旨与裁判理由说。该说认为指导性案例的拘束力载体应当包括指导性案例的裁判要旨和判决理由。

六是裁判要旨与决定性裁判理由说。该说认为指导性案例的有效部分是指导性案例的裁判要旨和决定性理由。

七是诉讼争点、裁判理由和裁判结果说。该说明确表示从指导性案例中抽取的裁判要旨或者裁判规范不是指导性案例的效力内容。

裁判要点说仅将商事指导性案例的效力限定在裁判要点上，而裁判要点又是案例编纂主体事后加工编辑的结果，虽然具有抽象性并能实现去个案化利于推广，但却背离了案例指导制度作为特殊的司法解释所具有的具体化特征，所以我们认为仅将指导性案例的效力限制为裁判要点背离了指导性案例制度设置的初衷。裁判的决定性理由说和裁判理由说，忽视了裁判要旨的积极作用，几乎否定了商事指导性案例的司法解释属性，不足取。裁判要旨与判决理由说和裁判要旨与决定性裁判理由说，虽然综合借鉴了域外国家的做法，但却脱离了我国司法文书写作的实际。根据《实施细则》第3条的规定，我国的指导性案例包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果以及裁判理由等，由于指导性案例是按照整理后形成的特别体例编纂的，通常情况下原审认定的无争议事实被部分置于基本案情中交代，所以若将指导性案例的拘束力载体限制在裁判要旨和判决理由中，可能使出现在基本案情部分的指导性案例的定型化事实不具有拘束力。因此该学说也存在缺陷。

总的来说，指导性案例整体有效说较为可取。因为若以概括提炼为判断标准，那么有别于英美法系国家的判例法，我国的指导性案例制度是加工后的结果，所以发布后的指导性案例不论是基本案情、裁判结果还是裁判理由等相比于原审裁判都有所提炼，此时，将指导性案例整体视为效力载体并无不妥。再者，我国指导性案例的裁判要点采取类似于法律规范的表述，但是作为特殊的司法解释，指导性案例的特色之处在于事实的引入，而案例的定型化事实既可能出现在基本案情中也可能出现在裁判理由中，所以应当将指导性案例视为整体上具有效力。最后，指导性案例以实现法律适用统一为目标，即所谓的“同案同判”，这里的“同判”并非僵化的相同判决，而是要求类似案例必须与指导性案例做出相同的法律评价，此时，不仅指导性案例的裁判要旨、判决理由能指引后案法官做出相同的法律评价，蕴含在指导性案例整体中的法律思维习惯、论证逻辑等都能为法官提供指导。所以综上，指导性案例有效力的部分应当是指导性案例整体。

（三）关于适用的问题之三：怎么用

商事指导性案例适用中最重要的问题便是如何运用，即后案法官适用商事指导性案例的步骤，其中最关键的是区分正在审理的案件与商事指导性案例是否类似。

1．商事指导性案例的适用步骤：识—找—比—验—定

就学界目前已有的研究成果而言，学者关于商事指导性案例适用步骤的探索有如下几种观点。

一是三步法：判断正在审理的案件与指导性案例的相似性，确定指导性案例的判决理由，根据判决理由做出裁决；

二是四步法：明确案件的法律适用障碍，收集具有同一性的案例，归纳案例的裁判规则，根据裁判规则做出裁决。四步法还存在另一种说法，即寻找先例，识别异同点，判断异同点的重要性，决定遵循先例还是区分先例。

三是五步法：检索指导性案例，运用区分技术判断相似性，综合情势权衡包括价值、政策、利益权衡，排除规则检验（排除不适用指导性案例的情形），适用结论的导入。

总的来说，学者们的观点之间并不存在根本性分歧，基本上都以“找—用”为节点。从逻辑上分析，五步法更加科学可行，其在符合我国国情的基础上，较为全面地概括了商事指导性案例的适用步骤。不过，在个别节点上，笔者持保留意见。我们认为商事指导性案例适用的步骤应当是五步（识—找—比—验—定）：第一“识”，确定审理案件的争议焦点、案由、法律关系等；第二“找”，寻找指导性案例；第三“比”，运用区分技术判断正在审理的案件与指导性案例的相似性；第四“验”，检验指导性案例是否能够适用于本案，排除《实施细则》规定的不具有指导作用的指导性案例；第五“定”，根据判断结果选择参照指导性案例或区分指导性案例。

与学者提出的五步法相比，笔者细化了对正在审理的案件的识别与指导性案例检索的环节，整合了相似性判断与综合情势权衡，因为综合情势权衡本来就包含在区分技术当中。那么，什么是区分技术呢？

2．商事指导性案例适用的区分技术

区分技术主要是判断法官正在审理的案件是否与商事指导性案例类似，是一个“比”的过程，具体问题包括“比”的对象和“比”的方法。

（1）“比”的对象

对于“比”的对象，《实施细则》第9条规定的是基本案情和法律适用。学者对该问题则存在不同看法，主要有如下几种学说。

事实说：认为应以事实作为判断相似性的对象。拥护该说的学者还主张，这里的事实包括案由、争议焦点等。

事实与法律说：该说主张进行类似案件判断的比较点是案件的争议问题，包括事实和法律问题。

决定性判决理由说：认为区分技术的核心是决定性判决理由能否适用于正在审理的案件中。持该说的学者还指出，裁判要点也是“同案”判断的标准，只不过决定性判决理由的相似是实质标准。

个案规则说：该说认为对指导性案例的参照需要比对诉讼争点、裁判结果与裁判理由，该三大部分是指导性案例的个案规则也是区分技术的基本比较对象。

综合判断说：该说的代表性学者是王利明教授，他认为对案件相似性的判断要考虑关键事实、争议点、法律关系、争议的法律问题等。

学者们的观点不一而足，但在将事实作为相似性判断对象这一问题上，学者们之间达成了基本的共识。剩余的相似性判断对象有：争议焦点、案由、判决理由、裁判结果、法律问题。关于争议焦点能否成为相似性判断对象，由于审判中的争议焦点既包括法律问题的争议又包括事实问题的争议，而将事实作为“比”的对象又是学者们的共识，所以争议焦点能否成为案件相似性的判断标准归根结底是法律问题能否成为相似性判断对象的问题。至于案由、法律问题等，则本身就是对法律问题能否作为同案判断对象的另一种表达。裁判理由与争议焦点的情况类似，在对事实和法律进行区分后，裁判理由最终也能归结为法律问题而成为相似性判断对象。

所以学者们的分歧主要在于法律问题能否作为相似性判断的对象之一。对此，有观点明确表示：正在审理的案件属于待决案件，因此无所谓法律适用、裁判规则、裁判结果的相似性比较，法官在判断“同案”时必须排除上述要素。我们认为，法律问题可以也应当成为“同案”的判断对象。因为虽然正在审理的案件为待决案件，但法律问题的争议比如对法律关系的定性争议、对法律适用的争议，尽管不是事实，却也是案件裁决的关键，所以，其应当被列为法官判断案件相似性的对象。

总的来说，我们较为赞同综合判断说，即商事指导性案例“比”的对象应当包括争议焦点、关键事实、案由等。其中争议焦点包括事实和法律的争议，关键事实既可能体现于争议焦点中，也可能体现于无争议的事实中，需要法官谨慎识别。那么，法官应当怎么识别呢？

（2）“比”的方法

法官识别案件是否具有相似性的方法主要是“分支法”，即以不同的节点判断案件是否相同。这里的节点其实就是“比”的对象。事实上，应当认为在确定了法官判断案件是否相同的对象后，“同案”与否的判断本质上已经转化为动态的思维过程，在该过程中法官需要综合运用法律知识、感知经验、社会生活经验、逻辑思维方式等辅助判断。当然，该过程并非不可认识，案例区分方法也不是无法构建，起码我们可以在如下几方面为法官提供指引。

第一，注意考察作为节点的关键事实的数量。在复数的情况下，应当分析关键事实之间的关系，并以此作为案件区分的重点。

第二，区分实质类似与形式类似的情形。比对正在审理的案件与指导性案件是否相同，需要综合分析各种情况，只有两个案例符合实质类似或存在实质差异，才能做出遵循或区分的决定。尤其要注意指导性案例适用的第四步即检验环节：两案在形式上类似（事实和法律问题类似），但指导性案例的处理已经背离了社会生活实践，或者与法律发展情形不符，则应当认为两案实质不同并做出排除指导性案例适用的决定。

（四）关于商事指导性案例的配套制度设计

商事指导性案例的适用除了谁来用、用什么、怎么用等问题之外，配套制度的设计也是不容忽视的问题。我国现阶段商事指导性案例鲜被参照就与配套制度的缺位密切相关。本文认为我国至少应当在如下几方面为商事指导性案例制度构建配套制度。

1．建立指导性案例数据库，完善案例检索系统

依据本文对指导性案例制度的设想，随着高级法院和较大市的中级法院指导性案例的发布，指导性案例的数量将会大量增加，虽然只有最高法院的指导性案例才能在全国范围内享有规范拘束力，但高级法院和较大市的中级法院的指导性案例同样能因为说服力而得到其他法院的认同与遵守，在全国范围内建立联网的指导性案例数据库，既方便法官第一时间获取指导性案例的信息，又便于法官进行指导性案例的检索，从而提高指导性案例的司法适用率。

2．改革法学教育和人才选拔模式

商事指导性案例制度适用的核心是区别技术，区别技术的关键是类比思维，但我国的法学教育长期以来都偏重培养学生的演绎推理能力，该情形在某种程度上导致了法官对指导性案例制度的无所适从。因此，为了推广指导性案例制度，法学教育模式的改革势在必行，类比思维以及案例教学应当在高校中普及。与之相对应，我国选拔法律人才的司法考试也要做出相应的改革，将指导性案例列入考试大纲。

3．定期开展案例交流学习活动

各级法院应当加强案例的交流学习活动，以提高司法人员适用指导性案例的水平。此外，为了提高指导性案例制度的普及度，我们应当充分调动律师的主观能动性。具体而言，作为法学教育改革的过渡手段，我们可以鼓励律师协会定期开展法院指导性案例的学习活动。

4．在诉讼法中明确将指导性案例的适用错误列为当事人的上诉、再审理由

指导性案例的适用错误包括：无正当理由应当参照而未参照，从而导致案件的裁判事实认定或法律适用错误；参照了指导性案例，但对指导性案例的事实和法律适用把握错误，导致案件的裁判事实认定或法律适用错误等情形。