二 商事指导性案例之法源属性

探讨商事指导性案例制度的整体设计，首先离不开商事指导性案例制度的定位，其核心问题是如何确认商事指导性案例所具有的法律渊源的性质。

关于商事指导性案例的定位，学界有不同的观点。有学者认为，商事指导性案例制度是司法机关的法律适用活动和制度，是通过个案对法律法规和司法解释进行解释和具体化的制度；也有学者将商事指导性案例定位为法院系统上、下级法院之间的内部管理制度；还有学者认为，商事指导性案例制度“既是法律解释机制也是司法造法机制”。最高法院有关负责人在2011年《关于案例指导工作的规定》的答记者问上则表示，指导性案例是法官释法不是法官造法。

我们可以发现，学者关于商事指导性案例的定位存在基本共识，即商事指导性案例是法律解释活动。至于商事指导性案例是不是司法造法或者法官造法以及司法管理或者司法业务指导等，学者们则各执己见。笔者认为，不论是以法律解释还是以学界目前已有的其他观点来定位商事指导性案例，都没有从根本上揭示商事指导性案例制度的特点，更没有从根本上回答商事指导性案例在既有法学理论中的归属，也正因为如此，才有学者提出“指导性案例制度不存在于两大法系，是中国特定历史阶段的特色产物”、“在我国，案例指导制度是从无到有的新生事物”等观点。其实，从法理学的视角，我们完全可以在既有的理论中找到商事指导性案例的归属——习惯法，一种既存的商法渊源。

习惯法又称不成文法，在我国属于外来词，对应的英文翻译有“com-mon law”、“unwritten law”。“common law”一词在不同语境中有不同的理解：对应欧陆成文法时，它指英美判例法；对应教会法时，它指世俗法；只有在对应制定法时，它才被翻译为习惯法。如果说以“common law”来表达习惯法可能存在语境上的歧义，那么以“unwritten law”来表达则较为纯粹，根据具有相对权威性的法律辞典解释，习惯法是指“包括普通法、有法律约束力的习惯以及根据司法判例或法庭连续做出的相似的决定而形成的规则、原则和格言等在内而未以法令形式颁布或发布的那一部分法律”。因此，习惯法渊源于判例、习惯等具有约束力但不成文的规则。这里所谓“习惯”，依《现代汉语词典》的解释，是指“在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚”。而我们强调的判例又被认为是“司法连续做出的相似决定”，因此，这里的判例其实也是一种习惯，只不过有别于社会生活习惯，它主要存在于司法之中，姑且可称之为司法习惯抑或法官习惯。

所以，习惯法其实是具有约束力的习惯，它介于制定法与习惯之间，相比于制定法它欠缺构成法律的形式要件，相比于习惯它则具有明确的约束力。此外，司法裁判是习惯走向习惯法的主要手段之一，社会习惯一旦被法官在裁判文书中予以固定和认可，其将在结果上因国家的承认而取得相应的司法约束力。《现代汉语词典》就将习惯法解释为“指经国家承认，具有法律效力的社会习惯。”不过，该词典直接认为习惯法具有法律效力并不妥当，因为法律效力体现为规范拘束力，排除了事实拘束力的情形，而绝大多数的习惯法在成文法面前都是以事实拘束力的形式存在的，所以我们更倾向于以“约束力”来概括习惯法的效力问题。

与习惯法相区分的概念是“判例法”，又称“法官法”。与习惯法一样，判例法、法官法在英文中也可以被翻译为“common law”，两者对应的都是制定法。与习惯法不同的是它的另一个翻译“caselaw”，其指的是“蕴含在一个个具体案件判决中的法律”。判例法存于英美法系国家，其之所以还被翻译为“法官法”是因为判例法本身就是一种法律创制活动，融合了国家的立法活动和审判活动，因此“法官法”也被解读为“法官造法”。所以，这里的法官造法事实上就是法官立法，在英美法系国家，与“caselaw”对应的“common law”即以判例法为基础的普通法，就是以司法判决确立法律原则与规则。

所以，判例法与习惯法相互区别又相互联系。判例都是它们的重要载体，都对应制定法概念，且两者也都具有约束力，能够指引人们的行为，但是，判例法作为法官造法既包括法官对习惯的发现与承认，还包括法官其他法律创制活动，例如创制基于国家意志下的法律规则等，要求法官发挥司法能动。此外，判例法在很大程度上来源于偶发的案件。而习惯法则是习惯与制定法的连接，是习惯成为法律之前取得约束力的重要途径，它来源于人们生活的长期实践，绝不是司法机关的偶然行为，要求司法能动与司法谦抑的相互作用。

总的来说，判例法强调判例，习惯法强调习惯，两者存在交叉重合的部分，即在判例法国家判例是法律的渊源，当判例满足持续性或者确定性（即“一个法律问题被不同法院长期以相同方式判决”或者尚未满足持续性但已“成为司法机关确定不变的观点”）时，判例法成为习惯法的一部分。因为，习惯法的约束力除了来自司法机关的赋予外，在制定法国家只要习惯尚未被立法确认，其约束力还可能来自于其他机构，比如行政机关、商会等组织；在判例法国家同样如此，只不过因为承认机关的不同，习惯法的约束力存在强弱之分。

综上，习惯法是有约束力的习惯，承接习惯与制定法，其区别于判例法，在两大法系均有生存的空间，以案例或者判例为主要载体，需要司法机关发挥司法能动性也要求法官遵循司法谦抑性。

我们提出商事指导性案例是商事习惯法，主要基于以下理由：

1．商事交易重习惯，以习惯法定位商事指导性案例符合现代商事立法的基本特征。

与民事、行政、刑法等其他法律部门不同，商事交易行为作为重要的商事行为更加依赖习惯，尤其是商事习惯，也因此，商事指导性案例在所有指导性案例中占比最高。截至2017年3月，最高人民法院共发布了16批87例指导性案例，覆盖民事、行政、刑事、国家赔偿四大领域，其中民事案例有55件，占63.22%。将这55件以民商合一为立场划分的民事案例，以商主体和商行为两大要素为标准进一步细分，则我们会发现这55件民事案例中有50件属于商事案例，占全部指导性案例的57.47%。

与其他社会习惯不同，商事习惯虽然也要求实践性、稳定性、持续性和确定性，但是在商业伦理观的驱动下，商事习惯在时间轴上还呈现出一定程度的易变性，而且创造性也是商事习惯的基本特点。由此，以商事习惯为主要规则来源的商事交易行为，时常被认为具有叛逆性，商事制定法的滞后性缺点更是被凸显得淋漓尽致，最终也使商事交易不得不经常面临违法的问题。当代法国和德国等拥有《商法典》的国家都在面临“解法典化”的问题，这就跟商事交易依赖具有变动性的商事习惯密切相关。大量的商法规则都被更新后的商事习惯所取代，商事习惯也因此成为及时激励商人创新的重要制度来源。但商事习惯在被国家确认前，其约束力极其有限，成文法的制定需要严格的程序，等到成文法出台后，商事习惯可能又发生了变动，所以，我们通过案例的形式将商事习惯上升为商事习惯法，既能解决商法重习惯的问题，使商事习惯具有约束力而在更大范围内发挥商人的创新作用，还能发挥习惯法的“链接”作用，提炼经时间检验具有固定性的商事习惯并将之上升为成文法。

当代具有代表性的大陆法系国家也都开始重视商事领域习惯法的作用，在法国，起源于商事习惯的保险契约作为现代商法的重要内容就由法国的判例所确定，最终以习惯法的方式继续发展并逐步实现成文法化。大陆法系国家的学者也都在积极地承认和推动法官发挥填补法律漏洞的作用，从而发现社会生活中的法律。

2．商事习惯法下的商事案例定位能够实现并限制“法官造法”，又能彰显商事案例指导制度的法律解释功能。

将商事指导性案例定位为法官造法之所以受到学者的批判，主要源于司法权对立法权的僭越，对此造法说的学者解释为，不管任何国家的法都不能禁止法官造法。该说法，也对，也错。对在法官不是司法机器，必然需要发挥其在法律适用中的主观能动性，需要“造法”，错在未对法官的造法情况加以区分。这里，我们以拉伦茨的法的续造理论进行解释，拉伦茨认为，除了解释法律外，对法律进行续造也是法官的任务，法的续造分为法律原本计划内的法的续造以及超越法律计划的法的续造两个层面，它们是同一思考过程的不同阶段。第一个层面的续造被认为是合法并且合理的，第二个层面的续造则因为对法安定性的破坏、对立法权的僭越、对法无授权即禁止等原则的违反而必须在满足各种限制条件下才可进行。依据拉伦茨的理论，我们可以很容易的理解将商事指导性案例定位为法官造法的合理性，但却无法将本身就是特例的超越法律计划的法的续造这种情形排除在商事指导性案例之外，这类案例由于其本身的存在是因为正义的优先位阶地位才获得正当性，并没有完全克服自身的弊端所以并不宜成为指导性案例。因此，我们认为商事指导性案例的造法功能是法官在法律计划范围内的造法，但是“造法”一词又不仅局限于此，所以不宜以法官造法定位商事指导性案例。相反，习惯法的定位就没有这个问题，因为习惯法在根本上是对法官发现习惯的任务的宣示，而习惯本身在商法领域就被认为是法律渊源之一，所以法官从事的是法律计划范围内的法的续造，以习惯法定位商事指导性案例既肯定了法官造法，又能限制该“造法”权限的无限扩张。

3．以商事习惯法定位商事指导性案例可以扭转司法权力行政化的运作模式。

前文指出，有学者认为指导性案例制度的设立是为了实现法院的内部司法管理，这一观点揭示了我国目前司法权运作行政化的现象。十八届四中全会以来，独立审判成为司法改革的重要方向，此时，以商事习惯法推行商事指导性案例制度，使那些满足持续性、确定性等商事习惯法特征的商事案例成为商事指导性案例，便能在法官的认可下实现司法统一，取代行政化司法管理模式，发挥统一司法的优越性。因为，习惯法持续性、确定性的特点要求法官对同一法律问题做出相同的法律评价，并且这一法律评价作为一种法律效力渊源具有约束力，法官的不作为或者错误行为都将使其在习惯法的约束力下付出对应的代价，因此以商事习惯法定位商事指导性案例完全可以凸显商事指导性案例在法院系统中的业务指导功能，或者说是内部管理作用。

4．以商事习惯法定位商事指导性案例能在历史纬度上为我国构建指导性案例制度提供解释，从而避免司法实践将指导性案例制度视为“新生事物”进而处于无所适从的局促境地。

中国社会一直都有习惯法的传统，夏商时期的司法裁判就主要遵循习惯法，当时的《禹刑》就是习惯法的汇编。虽然春秋战国后，秦始皇建立君主专制使制定法成为法律的主要形式，但习惯法也一直在发挥辅助作用，并以案例的方式展现，彼时的案例有“例”、“故事”、“比”等多种称谓，宋代的“编例”、明清时期的“律例并存”以及北洋政府的“先例”等等都是通过案例形成习惯法的方式辅助成文法。所以，以商事习惯法解释商事指导性案例在我国能够获得历史支撑。

不过，将商事指导性案例定位为商事习惯法，只能是理论上的一种解释，因为我们抛开了国家政体的问题，正如“法官造法”说所遭受的其定位与我国宪政体制不符的责难一样，尽管习惯法说将法官造法限于法律的计划范围内，但该理论也不可避免地会遭受商事指导性案例合法性问题的追问，因此，仅在理论上定位商事指导性案例制度还有所欠缺，我们还需要在我国人民代表大会制的政体下解决商事指导性案例的正当性问题，具体包括对商事指导性案例的合法性与合理性的论证。