第二节 环境权利可诉性问题的由来

一 环境权利可诉性问题的背景

（一）权利的分别立法

环境权利的可诉性与经济和社会权利的可诉性是一脉相承的问题，经济和社会权利的可诉性是一个由来已久的问题。该问题的提出与《公民和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》的起草过程密不可分。

1948年12月，联合国大会通过《世界人权宣言》后，联合国人权委员会就立即开始着手制定人权公约。在制定《世界人权宣言》时，由于刻意回避了实施机制问题，所以人们对于在一个人权宣言中同时规定公民和政治权利与经济、社会和文化权利并不存在实质性的分歧，但后来要制定包含实施机制的、有法律效力的人权公约，两类权利是否可以适用同样的实施机制并且规定在同一个人权公约中就成为一个极为突出的问题。最终，公民和政治权利与经济和社会权利被规定在两个不同的公约中，对于两类权利的性质和实施措施的讨论也将分别进行。因此，经济和社会权利在法律上被当成了与公民和政治权利完全不同的权利，经济和社会权利不具有可诉性亦深入人心。

（二）《公民和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》的差异

两公约在缔约国承担的义务、实施机制的设计以及具体条款的表述方式上都表现了极大的差异，这些差异表现如下：

1．缔约国承担义务的性质和内容的差异

对《经济、社会和文化权利国际公约》而言，经济和社会权利的保障义务是一种逐渐实现的义务，并且这种义务可以受到“可利用资源”的限制，基于资源限制，发展中国家还可以更自由地根据本国的资源状况决定在多大程度上保障本国国民的经济权利。但对于《公民和政治权利国际公约》的缔约国而言，实现公民和政治权利是需要即刻实施的义务，并且资源限制在法律上并不构成可以免除或迟延实施这种义务的理由。《公民和政治权利国际公约》明确要求各国对于受到权利侵犯的人予以有效的救济，并且要求各国发展司法救济，而《经济、社会和文化权利国际公约》则几乎没有提及经济和社会权利的救济问题，仅要求缔约国对经济和社会权利承担起“最大限度地利用其可利用之资源”。

2．实施机制的重大差别

《公民和政治权利国际公约》规定的权利实施机制包含三个：缔约国的报告制度，缔约国间控告制度，个人申诉（来文）制度。而《经济、社会和文化权利国际公约》规定的权利实施机制只有一个，就是缔约国报告制度，该公约只是要求缔约国将报告提交给政治性很强的联合国经济和社会理事会进行审议，而不是像《公民和政治权利国际公约》那样规定由一个独立的专家委员会专门负责公约的实施，直到1985年，经济与社会理事会通过决议成立了附属于经济和社会理事会的、由独立专家组成的经济、社会和文化权利委员会，此后，《经济、社会和文化权利国际公约》的实施机制方初见成果。

3．在权利条款的表述方式和清晰程度上存在明显差异

《公民和政治权利国际公约》对公民和政治权利的表述方式一般是“人人有权……”或者“任何人……不应……”，如第8条第1款规定：“人人有权享受思想、良心和宗教的自由”，第11条规定：“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”。但《公民和政治权利国际公约》对经济和社会权利的典型表述是“本公约各缔约国承认……”（如第2条对工作权的规定），或者“本公约各缔约国承诺将保证……”（如第8条工会权的规定）。两公约的这两种规定方式在表达的语气上显示出很大的差别。这似乎意味着《公民和政治权利国际公约》只是规定了各缔约国所要达到的关于经济和社会权利的理想性目标以及实现这个目标的一些手段。在经济和社会权利条款既没有规定确定的行为要求，目标的实现又可以“逐渐”实现的情况下，我们就很难判断各缔约国所负义务的性质了，更难以确认何种情况下才构成对经济和社会权利的违反。

因此，从两个公约本身的规定看，两者对两类权利进行保障的力度存在很大差别。两个公约对于两类权利在规定方式上的差别似乎进一步印证了这种观念——经济和社会权利与公民和政治权利在性质上是完全不同的两类权利，经济社会权利只是一种模糊的且不可诉的道德理想。两类权利被以不同的方式规定在两个具有巨大差异的人权公约中，这个事实使得经济和社会权利与公民和政治权利之间的二分法仿佛真的成了一种牢不可破的观念。

（三）二分法与权利的分别立法

对于两类权利的不可分割性，联合国的立场一直是明确的，认为两类权利是“相互联系和相互依赖的”，但是，在法律保障方面，经济和社会权利与公民和政治权利的差别之大有如鸿沟之深，而其前提就是权利二分法，认为两类权利具有本质区别，公民和政治权利是消极权利，而经济和社会权利是积极权利。

经济和社会权利是一种积极权利，意味着要求国家积极为个人提供食物、住房、工作、医疗等各种物质利益，而所有这些物质利益都需要大量的资源做保证，所以，这些权利必然在很大程度上受到国家资源的限制。既然经济和社会权利取决于资源情况，那么对于那些暂时不具备这些资源的国家就只能逐渐实现对该类权利的保障，而对那些资源较为充分的国家来说，也存在一个根据资源的增加而逐渐提高保障水平的问题。既然经济和社会权利是依赖资源状况而逐渐实现的积极权利，那么这种严重依赖具体情况并且有赖于国家采取积极措施的权利规范必然很难进行清晰界定，因此，此类权利必然是比较难以掌握的，法院也难以适用。进一步分析，既然经济和社会权利的保障涉及资源分配问题，那么这就是一个政治问题，而不是法律问题，是一个应该由立法解决的问题，而不是司法可以解决的问题，由法院解决此类问题就面临对宪政体制突破的问题，法院既要面对政治合法性问题，又要面临司法能力问题。反过来，因为公民和政治权利是消极权利，所以国家只要不干预就可以保障权利的实现，因此，实现这类权利并不需要多少资源，立法者可以对权利做详尽的规定，法院就可以在具备充分政治合法性的情况下依据明确的法律规范保障这些权利。因此，在论证经济和社会权利的可诉性时，“积极/消极问题、资源限制问题、规范模糊性问题、司法能力以及政治合法性问题都是环环相扣的，但从法院的角度言之，经济和社会权利规范的模糊性问题又居于核心的地位”。

二 对环境权利可诉性的质疑

环境权利是以“人权”的名义提出的，人权学说促进了环境权理论的发展，但是，人权的模糊性与环境权利的模糊性相叠加，使环境权利的人权属性认识招致强烈质疑。1972年的《人类环境宣言》称：人类有在一种能够过尊严和福利的生活的环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利。隐含了将保护环境权益置于人权保护重要位置的意思。而1976年的《经济、社会和文化权利国际公约》第12.2b条规定：本公约缔约国为充分实现这一权利而采取的步骤包括：改善环境卫生和工业卫生的各个方面。本条暗示环境权利只是经济、社会和文化权利的手段性权利，与其保障的目的性权利不可相提并论，虽然环境权利与基本人权和其他人权存在诸多关联，但不是人权。到了1992年的《里约环境与发展宣言》，其原则一的含义则是：人类处于普受关注的可持续发展问题的中心，享有与自然相和谐的方式过健康而富有生产成果的生活的权利。该原则对“环境权利”只字未提，仅阐明了对生活质量的保障。

同时，国内法中出现了承认环境权利为宪法权利的趋势。在联合国193个成员国中，有92个国家在宪法中规定了环境权利，其最大的特点就是明确地用宪法性权利来保证“健康”“安全”“生态平衡”或“环境的可持续发展”。“然而，这些宪法性保证的可批判之处在于它们的不明确性以及法律强制力的缺乏。”人们倾向于认为，作为经济和社会权利的一种，环境权利与公民和政治权利是差异极大的权利类型，后者适合于司法保障，而前者的权利性质决定了它们并不适合由法院进行适用。对于这个观念，人们也提出了很多质疑，从而形成了关于环境权利可诉性问题的辩论。

环境权利的可诉性问题无论在国际人权法领域还是在国内宪法领域都同样存在。其焦点问题是：环境权利的性质是否决定了它们在法律上不适于由司法机关实施？对这个问题的回答，在国内法中直接关系到对环境权利如何进行规范以及法院是否可以对此进行司法救济的问题，在国际人权法中则关系到是否可以为有关环境权利的国际公约建立个人或集体申诉机制的问题。在一个法治社会中，“无救济无权利”早已深入人心，即使可诉性并不影响一项人权的成立，但我们也很难说在法治体系中一项不能获得司法救济的权利是一项获得有效法律保障的权利。一项长期不能成为司法救济对象的“权利”必然引起人们对其性质的怀疑乃至否定。环境损害司法救济不利和环境公益诉讼的停滞与环境权利不能获得司法救济有着必然的因果关系。因此，环境权利的可诉性对于环境权利的保护具有至关重要的作用。

（一）可诉性的含义

可诉性（Justiciability），指某一事项或规范可以被司法机关进行裁判的属性，包括纠纷的可诉性和法律规范的可诉性。纠纷的可诉性是指哪些社会纠纷可以或者适合由法院裁决；法律规范的可诉性是指宪法和法律规定的法律条款是否可以以及是否适合由法院直接适用或强制实施。本书研究的环境权利的可诉性主要是指规定环境权利的法律规范的可诉性。对审判机关而言，权利的保障实质是规定权利的法律规范的适用和实施问题，所以，环境权利的可诉性就是环境权利规范的可诉性，即环境权利的可诉性是指规定环境权利的规范适合由法院予以强制实施。环境权利可诉性问题既涉及权利享有者，又关乎权利裁判者。环境权利的可诉性既是权利受到侵害者的救济资格与能力，又是司法机关行使权利争议裁决的能力与权力。

（二）经济和社会权利可诉性否定论

对经济和社会权利可诉性的争议由来已久，“如果有一个问题支配了对经济和社会权利的辩论，这个问题即这些权利在国内法层面是否具有可诉性”。

主流权利理论认为，公民和政治权利与经济和社会权利之间存在明显的区别，公民和政治权利具有可诉性，而经济和社会权利只是一种理想，不具有可诉性。

加拿大人权法学者克雷格·斯科特总结了两类权利的法律，认为与公民和政治权利相比，经济和社会权利是一种积极权利、不具有即刻实现的权利，是不可司法救济的权利。

1．经济和社会权利是积极权利

否定论认为，经济和社会权利不可诉的最重要理由是这种权利从本质上看是一种积极权利，与消极权利是冲突的，而要将经济和社会权利赋予法律强制力的后果必定是摧毁人类社会的“自由民主”之路。

2．经济和社会权利具有高度资源依赖性

公民和政治权利的核心要点在于这种权利不涉及经济资源、财政资源的再次分配。而经济和社会权利与特定国家的经济社会发展阶段和财政状况紧密关联，在资源匮乏、财源枯竭的情况下，这种权利根本就不能得到保障。

3．经济和社会权利的不确定性

经济和社会权利是一个“不确定性的范例”。所谓的不确定性，有三层含义：一是经济和社会权利概念自身不确定。二是经济和社会权利的权利义务关系具有不确定性，该权利的国家义务确定后，其提供的必要保障都是以一定的财政资源为基础的，而该资源主要来自纳税人，因此，这其中的权利义务关系就显得不甚明晰；至于权利主体，则更难确定，如住房权，尽管在某些国家可能是宪法上明确规定的权利，但公民不能据此向国家提出具体请求。三是权利不具可操作性，权利的可诉性要求该权利是可操作的，而可操作的前提要求是精确和详细，经济和社会权利是一种政策的法律表达，而不能作出精确的司法判决。如克雷格·斯科特所说，经济和社会权利是模糊的，而公民和政治权利是精确的。对那些精确的传统权利而言，法官在对案件进行裁判时，很容易根据法条作出符合法律原意的判断，这对经济和社会权利而言几乎是不可能的。

4．对民主宪政原则的破坏

经济和社会权利的可诉将导致“民主正当性危机”和违背分权原则。在民主体制中，人民的意志是权利的直接来源，立法者被认为是人民的代表，有权力制定法律并代表人民制定法律，其作出的决定具有显而易见的正当性。司法权具有一定的中立性质，其往往是消极权利的护卫者，而对积极权利往往并非如此。因此，通过司法机关执行经济和社会权利面临着侵扰民主正当性的隐忧。法院的主要职能是审判职能，作为审判机关的法院干预立法和行政将极大地破坏“权力分立”原则，司法机关裁判资源和财政分配从根本上破坏了民主宪政的基本原则。“从遵循民主基本原则的角度看，作为法院的司法机关不应该去决定一个国家各类资源的分配，由法院裁决经济、社会、文化权利必定涉及对该种权利实现所依赖的各种资源进行一次再分配，而这个分配应该由人民或人民的代议机关来完成。”

5．司法限度的突破

否定论认为，对经济和社会权利的司法裁判将突破司法的限度，理由如下：“（1）法院缺乏处理和裁决经济和社会权利的信息资源；（2）法院缺乏相应的专家、技术和相关经验；（3）法院无力完成那些政策中心性质的资源分配方面的任务；（4）法院缺乏必要的手段和救济途径去最有效地保障经济和社会权利。”

（三）对环境权利可诉性的否定

环境权利作为经济和社会权利的一种，虽然已被一些国家载入宪法或普通法律，但一般均将其理解为“纲领性权利”“宣示性权利”或“抽象性权利”，不能以权利受到侵害为由寻求司法救济。对环境权利的可诉性问题，长期以来存在两种对立的观点——肯定说与否定说。肯定说认为环境权利具有可诉性，而否定说则否认环境权利的可诉性。对环境权利可诉性的否定主要集中于以下几点：

1．对环境权利性质的质疑

对环境权利可诉性的否定与对经济和社会权利的否定一脉相承。有一种观点认为，环境权根本不是权利，只是道德理想和要求。在我国，21世纪初的环境权利习惯权利论者和“自得权”论者即认为，我们既不需要个体性地建构环境权体系，也不需要群体性地建构关于环境权的公共话语及其存在的各种社会条件，我们只需履行现实的法律义务，并完成技术性工作，就可实现对环境的保护。有学者认为环境权利本质上是“习惯权利”，还有学者怀疑环境权，认为环境权是“自得权”。从实践层面考察，作为一类新兴人权和权利，与作为公民和政治权利性质的财产权利和人身权利相比，环境权无论在宪法层面还是普通法律层面，其所具有的“权利性”与权利的理想类型相差甚远，环境权利在现实中还处于“原则性权利”“客观性权利”甚至“道德性权利”的阶段。

2．环境权利实现的资源限制

“否定论”认为，首先，环境权利是一种严重依赖于社会“资源状况”的权利。在资源紧缺、财源枯萎的情况下，这种权利根本就不能够保障。其次，资源依赖性导致的另外一个问题是“权利标准”的变动和多元化。从横向上比较，各个国家的资源状况和经济发展水平显然是不平衡的，从纵向上比较，一个国家的资源状况和经济发展水平在各个时期也是不同的，因此，环境权利必然是比较难以掌握的，尤其是在立法缺失的情况下，法院更加难以适用。最后，环境权利的保障涉及资源的分配，在社会资源有限的情况下，哪些主体享有优先权及其判断标准如何确定，国家应该在何时采取何种措施保障这些权利亦不清楚，那么环境权利的实现就不是一个法律问题，而是政治问题，即使是法律问题，也是一个应该由立法解决的问题，而不是司法能够解决的问题。换句话说，社会资源的分配和再分配是一国立法机关和行政机关的职责，由法院进行社会资源的分配是不恰当的。就我国的现状而言，行政权力过于强大与环境权利的高资源性要求共同作用，加剧了司法机关在环境权利救济中的无力作为的局面。

3．环境权利规范的模糊性

环境权利针对的主要是国家的积极给付义务，是对资源的重新配置，很多情况下涉及立法机关和行政机关的政策裁量问题，所以，即使宪法规定了环境权利条款，该规范也不可能规定得十分具体明确，而只能用较概括性的语言加以规定，对于如何实现环境权利，不能规定具体的手段；对于具体的环境义务，宪法也无法进行界定，而只能通过立法机关的立法进一步具体和明确。环境权利是由一系列子权利构成的权利束，即使普通法律对权利束进行细化，但很难细化到为司法机关提供确定法律依据的程度。环境权利规范的模糊性体现如下：（1）环境权利主体模糊，环境权利主体范围如何界定？是仅限于公民，还是包括公民、法人、国家、人类，甚至自然体？（2）环境权利相对人模糊，环境权利相对人是否仅限于国家？是否任何国家机关都承担这种保障的义务？若只是国家行政机关承担这项义务，那么承担这项义务的具体行政机关是哪些？如果不是仅限于国家，那么还有哪些主体承担环境义务？（3）环境权利是相对的权利，环境权利是对一定品质的环境享有的权利，其边界不能无限度扩大，这一合理的边界如何确定？（4）环境义务模糊，环境义务的具体内容是什么？如果国家负有尊重、保护、给付环境权利的义务，那么这项义务的限度是什么？上述分析表明，法院在环境权利司法救济中面临着极为模糊的权利规范。司法机关在对环境权利纠纷案件裁判时可能会因为权利的“不精确”而滥用自由裁量权。

4．政治合法性的缺失与司法能力的限制

有人认为环境权利的司法救济必然导致民主正当性危机和违背分权原则。立法机关被认为是民意的代表，因此当涉及政治决策，尤其是关系到国家预算和财政支出的重要决策应由立法机关作出，而环境权利通过法院实现往往需要一定的资源分配或财政基础，这种情况下，法院的裁判很可能与立法机关发生冲突。通过司法机关救济环境权利可能侵扰民主原则。

否定论者认为法院裁判环境权利争议超越了法院作为司法机关本身所具有的能力，因为司法裁判的若干特征阻碍法院成功地完成环境权利争议的司法审查。

三 环境权利可诉性问题思维模式的转换

拒绝向环境权利请求人提供司法裁判，是用经济和社会权利与政治权利在二分法下的特性对比加以论证的，如积极性相对消极性，没有界定和模糊的相对清晰和明确的，前瞻性相对即时性，高资源性相对无须消耗资源性等。现在，越来越多的人反对这种截然分明的一分为二的做法与观点，认为，公民和政治权利并非是想象中的清楚明确，这类权利之所以似乎更为精准，是因为详细的程序规则使它们得以明晰，而包括环境权利在内的经济和社会权利则极为欠缺恰当的程序规则来对其进行司法裁判。公民和政治权利也具有高资源要求性、也要求政府履行积极义务。

经济和社会权利可诉性理论和实践对环境权利可诉性问题的解决具有重大意义。理论上，史蒂芬·霍尔姆斯和凯斯·桑坦思的权利成本理论和亨利·舒的义务层次论都试图打破传统的权利二分法，从而使经济和社会权利不可诉的观点失去理论依据。实践中，经济和社会权利的诉请正以各种形式在各种各样的制度环境中涌现，在经济和社会权利享有明文规定的宪法保护的地方，经济和社会权利就作为宪法权利被提起诉讼，如南非；而在不享有明文规定的宪法保护的国家，经济和社会权利则通过扩大公民和政治权利的方式等予以间接救济，如印度。这些诉请或者与政治行为一并提起，或者作为个人诉求提起，或者由NGO及被害人组成的非正式团体提起。虽然诉讼的体制环境不同，请求人类型各异，诉求各具特色，但是，在这一实践过程中，人们对经济和社会权利的可诉性逐渐形成了一些共识。那么，以这些理论和实践就可以充分证明环境权利的可诉性吗？答案令人遗憾，因为这些论证不能完全打破根深蒂固的观念：环境权利与公民和政治权利的差别使得该权利的可诉性的证成与实现面临巨大的理论与现实障碍。

环境权利可诉性质疑论者先对立法机关和司法机关的责任进行归类和限制，确定哪些权利可诉、谁的利益可受保护，把特定群体的权利请求排除出司法保护，这种观点不是从环境权利主体及其应受保护的利益出发，并进而引申出法院和立法机关在保护该权利方面的责任，而是反其道而行之，这与法治原则是背道而驰的。

如果以环境权利主体及其应该受到保护的环境利益为出发点研究环境权利的可诉性，结论将恰恰相反。环境权利诉求需要国家采取积极措施制定法律和提供司法救济，需要国家采取积极措施来保障其环境权利的主体往往是社会中的弱势群体，他们最需要通过恰当的途径获得法院的司法保护，同时，他们是政治诉求最有可能受到忽略的群体，其权利通过政治途径获得保护的可能性最低。此时，如果司法系统将这类社会弱势群体的权利保护排除在司法保护之外，则其环境权利诉求既无法通过政治途径实现也无法通过司法途径实现。但是，如果从环境权利本身及其权利人出发，对应法院的责任会得出相反的结论。

联合国经社文权利委员会在1998年通过的第9号一般性意见，对环境权利可诉性质疑论提出了挑战。委员会并没有围绕二分法解决可诉性问题，以及评估法院相对于这两种权利的角色。相反，委员会把下述原则作为其出发点：任何一种人权的权利人都必须获得有效的救济，这一原则是由《世界人权宣言》第8条所肯定的，并适用于所有的人权，它是法治的根本。根据第9号一般性意见，在特定情况下，成员国可以作出决定认为司法机关并不是裁判某个具体的经济和社会、文化权利请求的最终场所。他们可以开发新的行政救济程序，扩大国际人权机构的权力，或者采取其他方法保证经社文权利诉求能得到公平而有效的裁判。不过，机构的角色的分派，必须以能为经社文权利以及公民权利和政治权利提供有效救济的方式进行。机构的角色或局限不可以用来作为拒绝审理或救济的根据，也不可以用来作为回避程序公平原则或自然正义的根据。经社文权利委员会指出，对经社文权利的行政救济必须是“易于得到的、负担得起的、及时的和有效的。对这类行政程序通常都提供最终司法上诉的权利”。把司法与准司法或行政性的救济纳入可诉性问题的分析中，对于环境权利的有效救济至关重要。当前，越来越多的国家制定了各种救济程序来救济环境权利。即使是在还未将环境权利直接纳入法律的国家，其所有决定的作出，不论是法院还是行政机关，都必须与《经济、社会和文化权利国际公约》保持一致。一致性要求法律的解释和应用必须尽可能为有助于环境权利的保护提供有效救济。法院拒绝为环境权利提供救济，会导致该国违反其作为《经济、社会和文化权利国际公约》缔约国所应承担的义务。当南非就应否在新宪法中把经社文权利认定为完全可诉的权利进行辩论的过程中，斯高特和麦克莱姆在其文章中指出，在评估法院的正当角色及法院发挥作用的能力时，很大程度上取决于法院把争讼的利益看得多么重要。法院没有恰当对待相关争讼中的环境利益的价值，因此法院常常以政治合法性或司法能力为借口推托职责。环境权利的可诉性逐渐被各国接受，这表明了人权背后的基本价值，人权价值与参与权密不可分，人权价值必须保障社会弱势群体能够有效表达自己的权利诉求，能够获得国家提供的充分救济，环境权利特别是弱势群体的环境权利能够获得有效的救济的重要性远远超越所谓的重新审视法院和立法机关相互关系和角色定位问题。

因此，本书将从权利本身出发研究环境权利的可诉性，从权利人的立场重新思考环境权利的可诉性问题，转变可诉性问题的思维模式，改变环境权利可诉性的研究视角，从环境权利可诉性的概念化争论转向环境权利如何裁判这一新任务。