第一章 环境权利可诉性问题的提出

第一节 环境权利司法救济之实践障碍

一 环境损害与环境侵权

（一）环境损害——环境权利受到侵害的形态之一

环境损害又称自然资源损害、生态损害，环境自身损害。1990年的美国《油污染法》将环境损害表述为自然资源损害，指出自然资源损害是“对自然资源的侵害、破坏、丧失或者丧失对自然资源的使用”。2002年的《俄罗斯环境保护法》第1条规定，环境损害是指“因环境污染而造成的引起自然生态系统退化和自然资源衰竭的环境不良变化”。2004年《欧洲议会和欧洲委员会关于预防和救济环境损害的环境责任指令》第2条第2款指出，环境损害意味着“对受保护物种和自然栖息地的损害，此种损害对受保护栖息地或者物种的顺利保育状况的延续或保持产生重大不利影响”。

环境损害是环境权利受到侵害的一种形态，是一种新型损害，不同于传统的以环境为媒介的环境侵权损害，而是直接指向环境本身的损害。环境损害不是某个特定民事主体的私法权益的不利后果，而是人类开发利用自然的行为对环境本身的负面影响，这种负面影响导致环境的生态功能下降，以致危害人从生态系统功能中所获的利益，这种利益可以称为生态利益。

环境及其组成要素具有经济和生态双重功能。环境是指“人类自然生存的基础与空间，特别是包含环境之媒介物，即土壤、空气、水、生态及其彼此间的关联性，以及人类与其之关联性，此亦包含人类与其创设环境与自然生态系统所形成的关系”。环境及其组成要素是人类的共同财产，不能为人力独占或支配；但是，这些环境组成要素一旦特定化，就会从自由财产状态转化为私权资产状态，成为物权法中的物。根据我国《物权法》第46—49条的规定，矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物资源等自然资源属于国家所有，对自然资源实行有偿使用制度。即具有财产属性的环境组成要素是物权法中的物，是物权的客体。如果环境损害对象是作为物权客体的环境要素的损害，如河流、土壤、海域的污染，野生动植物的死亡等，那么，此时环境致害人的行为对河流、土壤、海域、野生动植物的所有人构成侵权，即侵害他人物权，致害人应向受害人承担侵权责任。但环境及其组成要素同时具有生态服务功能，如淡水具有调节气候、维持生态平衡等功能，森林具有防风固沙、涵养水源、调节气候等功能，环境侵害除了损害特定主体的人身权、财产权外，还会造成环境自身的损害，除了环境要素的资产性利益损失以外，还会对其生态功能造成损害。

（二）环境侵权不能涵盖环境损害所致环境利益侵害

一般认为，环境侵权是指“因产业活动或其他人为原因，致使自然环境的污染或破坏，并因而对他人人身权、财产权、环境权益或者公共财产造成损害或有造成损害之虞的事实”。环境侵权是民事侵权行为的特殊形态之一。从行为本身分析，环境侵权以环境为媒介而导致人身权、财产权和民法保护的其他法益的损害，与由饲养动物的活动产生对他人权益损害的情况具有相同的法律性质。从法律救济角度分析，环境侵权被民法视为特殊侵权行为，适用无过错责任制、因果关系推定、诉讼时效延长等特殊法律规则。

环境侵权不能涵盖环境损害，原因如下：在环境侵害过程中，存在三个对象，即人类活动、环境影响、人的利益损害。如果人类活动通过作用于环境因素而导致对人的利益的不利影响，则构成环境侵权行为，“环境侵权是侵权行为的一种，即因人为活动对大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等各种天然的或经过人工改造的自然因素施加不良影响，导致环境质量下降，从而使广大区域的公众的财产权、人格权以及环境权遭受损害的环境侵权行为”。根据这一观点，只有在一方面形成大气污染、水污染等情形，另一方面损害人的财产或身体的条件同时具备的情况下，才构成环境侵权。

但是，环境损害在构成人的人身或财产利益损害之外，还常常造成环境自身的损害，即人的生态利益的损害。环境损害是人的人身和财产利益损害之外的损害，并且这种损害往往大于人身和财产利益损害。在很多情况下，环境损害并不一定与人身和财产的利益损害同时发生，环境损害是一种独立于人的人身和财产利益损害的损害，是对人的生态利益的损害。而环境侵权则是以环境为媒介，指向人的人身利益、财产利益和其他法益。因此，环境侵权不能涵盖环境损害所致的全部利益损害。

二 环境权利司法救济困境

（一）传统环境侵权救济机制对环境权利救济之不足

多数学者赞成对环境侵权的定义：因生产或生活行为而对他人的人身权、财产权等权益造成损害的行为。而环境损害，则是因人类的行为给环境造成的不利影响并进而损害人的利益的行为，因此，环境侵权只是环境损害的一种，通过侵权法只能救济很小一部分的环境权利损害，即私法手段只能救济因环境质量下降导致的人身权和财产权以及私法上的环境权利的损害，而对于环境自身的损害的救济则无能为力，不作用于财产权、人身权和私法上的环境权利的环境自身损害不是环境侵权。

现行环境侵权救济机制以保护个体人身权、财产权、私法上的环境权利为宗旨，而生态功能损害则是对环境公共物品的损害，是对公共利益的侵害。基于私法路径救济环境损害，始终面临私法基本理念和制度框架的约束，即必须以私人权益受损为前提，且只能救济以环境要素为媒介的人身权和财产权的损害，这必然导致侵权法无法充分救济环境自身损害。在我国，虽然环境损害事件层出不穷，但诉诸司法救济的案件少之又少。因为，环境损害指向的环境权利是“一种典型的为弥补外部不经济性而发展的新兴权利，是国家运用各种手段和措施限制、禁止个人有害环境或社会公共利益的行为的法律依据，具有浓厚的公权色彩”，从根本上导致私法救济机制无法实现对环境损害的救济。

（二）环境侵权救济机制的新发展

考察英、美等国的环境权利救济历史，可以发现，涉及环境权利的侵权纠纷是首先依据传统的侵权行为法解决的，而后才逐渐形成环境侵权的概念和相应的环境侵权救济制度，环境侵权被看做是一种特殊的侵权行为。英美法系体系性差，其环境侵权救济法律散见于普通法和制定法中，既包括实体法规范，也包括程序法规范。普通法主要用于保护人身权、财产权，主要为环境污染和破坏对人身权和财产权造成的侵害提供法律救济；制定法主要用于保护环境本身，包括为生态利益和国家所有的自然资源损害提供法律救济。在某些领域，普通法和制定法存在交叉重叠，当事人可以根据自己的需要选择基于普通法起诉或基于制定法起诉。普通法居于基础地位，制定法居于主导地位。普通法确立的原则对于理解制定法的立法基础提供了重要的历史解释材料，为制定新的立法提供了基础，同时也在一定程度上对立法内容构成约束，并在制定法没有规范的领域继续发挥作用。制定法由于数量巨大、规则明晰等特点，在环境法体系中发挥着越来越重要的作用。制定法和普通法互相补充，各自发挥自己的优势，共同构成了一套相对完整、成熟的环境污染损坏救济制度。在程序上，根据英美法系诉讼法规则，原告在起诉时可以同时主张并依次列举支持其目的的法律根据以及相应的诉讼请求。因此，对于同一个环境侵权可能以不同的法律渊源提供全部或部分竞合的法律救济。

在欧盟，各成员国一般都是在民法典关于法律责任的条款基础上另外制定关于环境侵权救济的单行法，形成了民法中一般规则加特别立法的模式，缺乏法典化的环境侵权责任立法。大多数欧盟国家关于环境侵权责任的法律主要是由民法规定的，民法或侵权行为法对环境侵权问题一般没有特殊规范，而是通过一般的侵权规则来调整。多数国家的调控设计较为简单，通常在过错责任和无过错责任的适用范围中进行规定。在欧盟各国环境责任立法的过程中，各成员国对环境侵权的救济方式经历了由私法为主向公私法混合的转变，在20世纪90年代中期以前以私法为主，此后则融合了公法和私法。对于环境污染所导致的人身、财产损害，主要由私法提供法律救济，对于环境自身遭受的损害，则综合运用公私法提供法律救济。该转变对环境侵权救济法的体系、功能和运行产生了深远的影响。在环境权利救济领域，出现了明显的公私法融合的趋势。其主要表现是：“第一，私法规范的运行越来越受到公法规范的影响，体现出私法的公法化趋向；第二，有些传统上通过公法规范实现的目标越来越引入了私法性质的法律机制，体现出公法的私法化倾向。”环境权利救济的私法公法化倾向主要表现在环境损害的社会化救济和政府补偿责任方面。其中，环境侵权救济制度以民事法律责任为基础，但是根据环境侵权的复杂性、后发性、弥散性的特征，需要以社会化救济和政府补偿作为民事救济机制的补充，进而体现出私法公法化的倾向。公法私法化倾向则主要体现在因环境损害而导致的环境权利损害救济方面。一般来说，对损害公共利益的行为主要以公法加以规制，以刑事责任和行政处罚等行政违法责任为主要责任形式。许多国家通过借鉴民事赔偿责任的机制，在刑事责任和行政违法责任之外，增加了污染者应当承担的具有民事属性的责任，国家不仅作为行政机关对污染、破坏环境的行为进行规制，而且作为资源的所有权人或所有权人代表向污染者主张民事性质的赔偿或环境修复费用。

但是，无论是英美法系还是以欧盟为代表的大陆法系的环境侵权救济机制的发展仍然不能充分解决环境权利的救济。发展的环境侵权救济机制是传统侵权救济机制的延伸和扩展，其针对环境侵权行为的特殊性，在一些理论构造和程序设计上有所突破。环境侵权救济机制的新发展主要针对的是传统侵权救济机制已经不能应对的环境侵权行为。“但在基本思路和价值选择上沿循传统侵权救济机制，即私权救济和私益维护。”这部分环境侵权行为主要是通过侵害环境公益的形式侵害环境权利，但是，无论是传统侵权救济机制还是创新的侵权救济机制，其着眼点都是直接侵权行为所致损害，而对以环境损害为媒介的环境权利受损则无法实现充分救济，究其根本原因实则因概括性环境权利未实现宪法化，具体环境权利未实现法律化，所以环境侵权救济机制无力解决范围广泛、形式多样的环境权利之间、环境权利与其他公法和私法上的权利的冲突问题。

（三）环境公益诉讼权利基础的缺失

突破传统理念和现行制度束缚，进行制度创新是环境权利救济的根本出路，环境公益诉讼制度实践的本意正是基于环境权利救济的现实需要。环境公益诉讼是“以公益的促进为建制目的与诉讼的要件，诉讼的实际目的往往不是为了个案的救济，而是督促政府或受管制者积极采取某些促进公益的法定行为，判决的效力亦未必局限于诉讼当事人”。

美国1970年的《清洁空气法》和1972年的《清洁水法》为弥补政府实施环境法的不足，放宽了对环境民事和行政起诉权的限制，在世界上首创了环境公民诉讼制度。其后，在《防治船舶污染法》《综合环境反应、责任和清除法》等法律中进一步明确和发展了环境公民诉讼制度。美国环境公民诉讼制度的目的是保护环境，维护公民和其他环境主体的环境利益、财产利益和人格利益，促进其他法律主体合法、合理地行使自己的权利和权力。自1995年以来，联邦系统的法院审理了一些环境公民诉讼案件，其中，联邦最高法院每年收到几千件上诉案，但是最后同意受理的只有几十件。通过立法的授权、法院的法律适用以及判例的先例约束和指导作用，美国的环境公民诉讼制度呈现如下特点：第一，权力制衡原则决定了美国法院不能以司法机关的普通身份来进行环境保护问题的司法审查，而是以体现最高民意的宪法代表机关的身份进行；第二，在诉讼目的的实现途径方面，原告通过澄清立法规定或挑战行政机关的职权来保护自己的利益，通过对联邦机构施压来克服各州环境保护的消极主义现象，通过对环境执法行为进行全过程的公民诉讼监督来促进环境法的实施；第三，在原告范围方面，联邦、州和城市基于自己的职责或利益可以作为公民诉讼的原告，产业者越来越重视通过提起公民诉讼或者参加他们提起的具有公益性的诉讼来维护自己和业界的利益；第四，在起诉资格和条件方面，法官对环境损害的存在和因果关系的认定更加宽松，实质性损害的认定在法院得到情势变更原则的支持。

虽然公民诉讼制度在美国得到了进一步发展，在环境权利司法救济中起到了积极作用，并且对世界各国的环境公益诉讼立法产生了广泛的影响，但是我们很难得出环境公益诉讼在环境权利司法救济中发挥了预想中的积极作用的乐观结论。环境公益诉讼的停滞有多种原因，如立法体例的困境、具体制度设计的缺陷等，其中具体制度的缺陷表现在当事人制度、受案范围、诉讼请求、管辖制度、证据制度等方面，除此之外，国内外环境公益诉讼的大量实证材料表明，法官对于受理环境公益诉讼案件表现出了明显的保守性，这种保守性对于环境公益诉讼的发展具有相当的擎制作用，其中的现实擎制主要来源于法律依据缺位。约瑟夫·L．萨克斯教授基于公共信托理论，提出了将环境权利置于与其他法律权利同等的位置的观点，其研究进路对我国环境法学界影响重大。萨克斯教授指出，首先要明确公民拥有一种享有安全和健康环境的权利——法律体系应承认这种权利；其次是确保他们完全有资格借助法律体系的权威来强制执行这种权利；最后是建议激发行动的最有效方式是从法院获得一个可以强制执行的司法命令。其研究的主旨是将环境权利置于与其他法律权利同等的位置，运用“公共信托原则”来类推说明这个主旨，论证作为一个整体的人民有权保护自然世界的共同资源，根据这个原则授权立法者制定法律以确保清洁的空气和清洁的水，并且能够合理地延伸到保护我们的生物遗产等。萨克斯教授指出，个人仅仅由于他们具有公众成员之身份就享有权利，而且这些权利应该与传统的私人财产权一样同等地表达在法律之中。他认为法律必须承认作为公众成员的公民拥有可以司法执行的（环境）权利，这些权利与私人财产所有者的权利在位阶与地位上不相上下。而在各国司法实践中，环境公益诉讼缺乏法律依据，缺乏权利依据，导致法官基于保守主义立场，为保持司法权威而倾向于不受理没有明确法律依据且专业性较强的环境公益诉讼案件，因此，环境权利及其可诉性的法律缺失是环境公益诉讼陷入困境的根本原因。

（四）环境权利及其可诉性的法律缺失是环境权利司法救济困境的根源

立法机关和司法机关的行为表明，他们依然停留在这一认识程度：环境权利并不是一项主观权利，没有相对应的确定义务，公民不能据此提出权利保护请求；环境权利的利益基础是生态公益，生态公益保护规范是客观性规范，根据法律，国家只对生态公益的保护具有客观义务，权利主体不能据此提出实施这一义务的要求。

立法机关和司法机关的认识缘于他们未将生态公益确认为法律利益，而是认为生态公益仅是反射性利益，即主要针对生态公益保护的环境公益诉讼制度的设定完全是为保护公共利益，作为反射性利益的生态公益受到侵害时，公民个人无权以此为由请求法律救济。若欲实现通过环境公益诉讼尊重、保护和给付环境公共利益的目的，法律应当承认生态公益为独立的法律利益，确认独立的环境权利，环境权利应该是环境公益诉讼的基础。

“由于诉必须以权利主张（或一定法律关系的主张）的形式表现出来，所以在这类诉讼中经常出现一些并没有得到实体法规范及其传统理论体系承认的利益、地位也作为法律上的权利来主张并要求法院承认的情况。”环境公益诉讼主张的生态公益有多少能够作为权利被承认呢？在日本，日照权就是通过诉讼活动获得法律承认的权利，而环境权迄今还未通过司法判例获得法律的承认。承认或不承认某种权利的根据是什么？谷口安平把权利概念区别成三个层次，即“最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。法官的权利创造主要是在多重构造的哪一个层次上进行的呢？法官能够发挥创制法的作用但绝不允许肆意妄为，也不能超越现行法的体系。法官的造法活动必须限定于在上位权利概念指导下创制下位的权利内容，……最上位的原理性概念乃制约法官的既定条件，其本身是不能通过诉讼审判而形成的。这么一来，能被创造的权利就只剩下具体性权利和手段性权利。也就是遵循原理性概念创造具体性权利和手段性权利。但无论在何种场合，作为直接的现象，权利生成一定首先会在手段性权利阶段发生”。谷口安平认为日照权的生成，实际就是通过司法实践过程中法官援引人格权条款而创造的。法官依据人人都要追求健康生活的原理性权利认定日照权，而其直接的表现则是手段性权利，即禁止在毗邻地建造建筑物的请求权。但是，即使通过法官造法形成公共政策，甚至创设权利，依然无法解决环境公益诉讼权利基础的困境，因为原理性权利，即宪法环境权利无法通过诉讼形成。因此，环境公益诉讼只能缓慢地实现具体性和手段性的环境权利的救济，在这一过程中，人们很难明显地看到受损的具体环境权利得到充分、及时、有效的救济，即使在我们国家《民事诉讼法》和环境基本法规定了环境公益诉讼原告主体资格的情况下，相关主体寻求司法救济的愿望依然不够强烈，具有原告资格的主体缺乏通过司法途径救济受损环境权利的热情，加上法官对公益诉讼的保守主义立场，环境公益诉讼的停滞也就不难理解。而这种现状的根本原因就是环境公益诉讼的权利基础缺失，即宪法和法律未能明确环境权利及其可诉性。

在宪法和法律未对环境权利及其可诉性作出明确规定的情况下，权利主体缺乏可以直接寻求司法救济的可要求性，权利主体对其利益所具有的直接控制力就非常脆弱，只规定了相应的义务而不能提出要求的权利更像是受到规范确认和保护的利益而不是一种完善的权利，缺乏主观性的权利在利益保护机制上存在严重缺陷，因为不能提出诉求的权利很容易蜕变为义务主体的恩赐，客观性利益虽然与主观权利一样都能保护一定的实质利益，但在利益的保护机制上相去甚远，换句话说，宪法和法律对环境权利未作明确规定，生态利益仅是客观性利益，权利主体不能据此提出权利请求，不能直接寻求司法救济，其直接结果是环境权利司法救济困难重重，即环境权利及其可诉性的法律缺失是环境损害司法救济困境的根源。因此，环境权利的可诉性对于环境权利的保护具有至关重要的作用，环境权利可诉性的研究有重要的理论价值和实践意义。