第18章 打击网谣与公权慎用——答《潇湘晨报》记者周喜丰

警察权力与公民权利的平衡

记者：在打击网络谣言的行动中，很多案例都是以寻衅滋事罪拘人的，大家也在讨论公安机关适用这一罪名是否恰当？

刘仁文（以下简称“刘”）：《刑法》第293条关于寻衅滋事罪规定了四种情况，公安适用的应该是第四种情况：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”就目前的法律规定而言，我不赞成打击网络谣言动用刑法中的寻衅滋事罪。这个罪名是1997年修改《刑法》时，从1979年《刑法》中的流氓罪分化出来的。从立法的演变看，寻衅滋事罪单独立法是为了摆脱当时流氓罪这样一个口袋罪的命运。现在看来，虽然“投机倒把罪”“流氓罪”等大口袋罪废除了，但“非法经营罪”“寻衅滋事罪”等小口袋罪又出现了。

公安机关启用这样一个罪名来打击网络造谣者，扩大了它字面上的含义。我主张不要随意扩大寻衅滋事罪的适用范围。特别是最近（2013年7月15日）最高法院、最高检察院出台的关于寻衅滋事罪的司法解释，也没有把网络空间定义为公共场所，更说明把网络空间解释为公共场所，突破了通常的理解。

记者：有报道称，北京市公安局负责人认为，把网络空间视为公共场所，是司法实践的突破。从这一点看，公安是想去解释这个定义。但从呈现的个例来看，公安执法的尺度是不一样的，比如，湖北一男子将死亡3人的车祸报为7人死亡，被拘留了；而在安徽，死亡10人的车祸，有人发微博说死了16人，公安拘留他后又把案子撤销了，还道歉了。不同的地方在套用法律时也显示出认识的模糊。

刘：你说的公安拘留应当是治安拘留，不是定罪。任何法律条文都需要解释，但问题在于：这种解释是否站得住脚，是否超越了通常约定俗成的理解？现在连公安自己都承认这是司法实践的突破，我认为这种突破要特别慎重。

记者：有人担心，如果网络空间可以视为公共场所的话，那将是“类推”复活，是警察权力的不当膨胀，你怎么看？

刘：“类推”已经被刑法废止了，因此是绝对禁止的，但对法律的扩大解释或限缩解释又是允许的。问题是扩大解释和类推的界限在哪里？实践中很难把握。这恐怕要回到原点：对法律的解释，无论是限缩还是扩大，如果是有利于当事人的，则要允许；如果是不利于当事人的，则要警惕。打击网络谣言属于不利于当事人的行为，我觉得只能在约定俗成的常理、常情中来理解和解释法律用语。

记者：警察权力与公民权利是否是一种此消彼长的关系？警察的权力与公民权利如何达到平衡？

刘：在现代法治社会，警察权力要受到严格限制，权力不受制约就必然会被乱用。在我国，警察的权力从来都是比较大的，但法治建设的趋势将是公安的权力越来越受到限制，这从1996年和2012年两次《刑事诉讼法》的修改来看就可以得到证明，如律师介入侦查阶段就是为了对警察权力形成制约。

警察权力和公民权利不好说是一对此消彼长的关系，它们有一致的地方，但更多的要看到两者紧张的一面。从根本上来说，还没有哪个国家废除了警察，为什么？因为没有哪一个国家能够离开警察而能够使公民的权利得到更好的保护。毕竟警察在维护社会治安、打击犯罪方面，维护了社会的公共利益和公民的权利。但另一方面也要看到，之所以赋予警察特殊的权力，就是为了更好地保护公民的权利。这个权力如果不受到有效的制约，则也是很可怕的，所以我常常把一个警察权力太大的国家叫做“警察国家”，以区别于“法治国家”，也就是说，法治国家是与警察国家相对立的，它是要对警察权力进行严格制约的，从而把警察这一国家暴力机器的负面作用降到最低。

记者：就是说，警察权力的行使要有一个合理的边界？

刘：警察的权力必须是法律授予的，公权力是法律无明文规定不得行使。一方面，警察在必要的时候可以抓人，甚至开枪；但另一方面，不能由警察自己既做运动员又做裁判员。劳动教养就是这样，治安拘留也有这个性质，都是警察自己说了算，这个恐怕在警察权力和公民权利中没有取得很好的平衡。对于剥夺人身自由的措施，必须得由一个不偏不倚的第三方，也就是法院来裁决。比如，对于精神病人，过去都是公安机关强制医疗的，今年实施的新《刑事诉讼法》就设置了一个特殊的程序，强制医疗要经过司法裁决。所以，我国的法律正处在转型和进步中，对警察权力不断地加以限制是大势所趋。这就要求我们树立这样一个理念：任何剥夺人身自由的处罚，都要经过司法裁决。这是发达国家共同的做法，也是有关国际人权公约的要求。

当然，警察的权力也不是静止不变的，也要随着社会的变动而有所调整。比如，美国“9·11”事件以后，警察的权力就有所扩大。美国通过修改法律，制定《爱国者法》，扩大了对恐怖犯罪嫌疑人进行监听的权力，但是它仍然有一些法治的底线不能动，如监听原则上要经过法官批准，而且监听获得的信息绝对不能被用作其他用途。

另一方面我们还要看到，对警察权力的严格限制并不等于警察就可以不作为。在一个民主社会，警察被誉为老百姓“最好的管家”，他们必须与公众保持良好的关系，并且对公众的诉求及时给予积极回应。

言论自由与特定言论入罪

记者：具体到网络言论，它的边界在哪里？

刘：网络言论只是言论的一种。讨论网络言论的边界，首先要讨论言论的边界。最根本的问题是，言论和行为的界限在哪里？

言论自由是公民的宪法权利，只有行为才能成为刑法规制的对象，这是现代法治国家的共识。但言论在特定的情形下又可以当作行为来规制，如我国刑法中的侮辱罪、诽谤罪、损害商品信誉罪、编造和故意传播虚假恐怖信息罪、煽动颠覆国家政权罪等，都是把特定的言论作为刑法中的行为来加以规制的。当言论本身可以界定为刑法上的行为时，一些问题很值得深入研究。

国外刑法中也不乏以特定言论作为规制对象的立法例，如《俄罗斯刑法》第205条“公开号召实施恐怖主义活动或当众为恐怖主义进行辩解”、第207条“故意举报虚假的恐怖主义活动”等，《德国刑法》中第111条“公开煽动他人实施犯罪”、第131条“鼓吹暴力、煽动种族仇恨”等。

我曾经跟一个国外学者交流，他举了一个例子：如果有人笼统地说“我看不起黑人”，或者说“我要杀了黑人”，这是他的言论自由，至少不构成犯罪。但是，如果他说“那个黑鬼，我要杀了他”，他有明确的指向，就可能被评价为刑法上的一种行为了。

我们既要反对因言获罪，但是又要对不当言论在可能具有刑法上的行为意义时加以规制。

记者：这又回到了一个最原本的问题，即宪法的言论自由原则。

刘：特定的言论是可以成为刑法上的行为的，对此并不能以宪法上的言论自由权来简单加以否定，因为宪法同时规定，公民在行使自由和权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。当一种言论已经不仅仅是自己思想的暴露，而是表现为对社会有现实危害的具体行为时，刑法就可以介入。当然，作为一项宪法原则，言论自由仍然要对刑法的此种介入发挥应有的制衡作用，要遵循利益衡量原则，确保《刑法》此种情形下有非保护不可的法益，而且从公共政策看，获得的收益要远大于牺牲言论自由的损失。

回到网络，刚才我说反对用寻衅滋事罪来拘捕造谣者，因为按照立法的本意，这个法条并不适合。将来如果真有必要，我们可以修改法律，这个可以论证。所以，回过头来说，网络言论的边界与现实中的言论边界是可对应的，基本的道理是一样的。

记者：对于网络谣言应该怎样去界定？包括针对网络造谣的法律体系，无论是民事、行政责任，还是刑事责任，具体有哪些规定？

刘：目前法律明确说到制裁谣言的可能就是《治安管理处罚法》，该法第25条规定，散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，可给予治安拘留等处罚[5]。这里谎报险情、疫情、警情是明确的，关键是“以其他方法故意扰乱公共秩序”又给灵活解释留下了空间。对于这种兜底条款，必须与前面明确列举的几种情况在社会危害性、主观恶性等方面具有相称性，而不能作无限制的扩大解释。按照《治安管理处罚法》，一定要是“谎报”，主观上是故意的，无中生有的。如果基本事实具备，不能说是谎报，只是说事情没有把握准确。像你刚才说的，车祸死了3个人，他说死了7个人，这算谣言吗？基本事实就是这么回事，你还要求他给的信息那么准确吗？官方有时候都做不到。

在民法上，《侵权责任法》有一些规定，所谓的网络谣言侵害到人家的隐私权、人格权、名誉权，可以拿起民事武器，按照民事诉讼法、民法来进行维权。

刑法上有的罪名可能也会涉及谣言，如侮辱罪、诽谤罪、制造传播虚假恐怖信息罪等这样的罪名，还有“煽动颠覆国家政权罪”，里面说到“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权”。对于一般的散布谣言，刑法上并不作为犯罪来处理，用治安处罚法和民法来调整就可以了。

记者：这说明网络言论表达，也是有法律上的底线的。

刘：没错。随着网络社会的全面到来，下一步法律对网络的各方面规制也肯定会越来越完善。

网络反腐要防止“电子大字报”

记者：记者刘虎因为接连在微博上举报部、厅级的官员，公安以涉嫌寻衅滋事罪把他拘捕了[6]，应如何看待这类案件？谣言与举报怎么区别开来？

刘：谣言和举报当然有区别的，谣言是没有事实根据，或者是捏造的虚假信息，举报有一定的事实依据。当然，作为举报者、检举者本人来讲也有一些界限需要把握，如果没有事实依据，仅仅是道听途说，就公开在网上举报，这样会造成对他人的伤害。

网络的社会影响太大，对于一个官员随意的、没有根据的检举、揭发，最后这个事无法查证，但他的名声已经搞臭了，对其本人的仕途产生影响，对其家人也造成伤害。官员，即使是贪官，也有基本的人格尊严，也有他的权利。所以说，举报要有事实依据，要防止“电子大字报”。

国外很少看到网络反腐这个提法，特别是法治发达的国家，这个问题值得我们深思。是不是因为网络的传播速度快和巨大的社会影响力，扩大了个案的影响，给人造成一个假象，认为网络反腐的效果很好。我想大部分的反腐还得靠制度，单纯的网络反腐并不可靠。

记者：前两天，陕西“微笑”安监局长杨达才受审，就是因为网络反腐落马了，但这样的案例很难批量复制。

刘：一是很难复制，网络反腐具有很大的偶然性；二是网络反腐到底能走多远，能起多大的作用？三是网络反腐还有可能被恶意利用，误伤无辜，即使真的通过这种方式揪出了贪官，还得考虑它可能造成对公民基本权利的侵犯，两者之间有一个利益和价值的衡量问题。

记者：如何保障公民的举报、监督权，也是需要考量的。

刘：公民的举报、监督权是要保证，比如内部举报，要绝对防止不理不睬甚至打击报复。但网上举报，还是要有一些规范才行，不能乱象丛生。这里涉及很多复杂的关系需要平衡，如言论自由与隐私权保护，有些人认为，官员是公众人物，因此他没有隐私，这恐怕也不对，虽然作为公众人物，其隐私空间比普通老百姓要小，但他仍然有隐私权，例如，如果他的隐私与他的违法犯罪没有关系，就应加以保护；当然，如果与他的违法犯罪有关系，则此时他的隐私权就只能做些让步了。

记者：公安机关的积极介入是解决网上谣言的最好方法吗？

刘：公安机关对一些真正构成犯罪的网上案件进行及时侦破当然是必要的，但一般的谣言，由于这里面的情况很复杂，特别是涉及与言论自由等不同价值的权衡，如果动辄抓人甚至判刑，我是持保留态度的。最好的办法还是通过激活民事诉讼机制，鼓励和便利被害人自己向法院寻求民事救济。这方面也需要完善网络的管理制度，如目前很多网上被害人找不到谁是加害人，那么应当要求网络管理者此时要提供必要的信息，以便找到加害人，这样被害人向法院起诉时才有可能被受理。另外，民事诉讼中如何避免受害人费尽九牛二虎之力打官司最后即使胜诉也收益微乎其微，甚至得不偿失，这也是激励机制语境中应当考虑的问题。

记者：最近打击谣言，有一个案子很特别，广州抓了一个网民，说他诬蔑“狼牙山五壮士”，然后就被拘留了。对于历史的谣言，公权力介入是否恰当？

刘：如果历史人物的后人、家属认为名誉受损，有必要的话可以提起民事诉讼。这还是属于私权利，不应该由公权力介入。

我在这里要特别介绍一个国外的“第十人理论”，它来源于以色列。以色列在1973年第四次中东战争之后，其国防部专门成立了一个机构，它可以运用各种方式方法来挑战情报机构作出的普遍假设，用来保证情报的准确性。这个机构就是那个第十人，不管前九个人的结论看起来多么正确，多么万无一失，他们必须提出异议，找到这九个人都错了的特例，提供给决策方做参考。这说明“兼听则明”的重要性。其实，邓小平也讲过民主和法制要两手抓的话，如果立法没有充分发挥民主，甚至都不能保证法制的科学。从这个意义上来说，我们的执政者对待不同意见、不同声音多一点宽容和耐心，只有好处。

“官谣”比“民谣”更恶劣

记者：网络上为什么会出现那么多谣言呢？

刘：这个问题很复杂的。应当看到，它有更大的社会背景，我们要检讨。网络谣言现在有很多问题，我们都说它是谣言，但是最后往往证明它又是对的。政府说的大家不信，凡是谣言大家反而还信。这是社会极不正常的一种现象。这里面，“官谣”的做法留下了恶劣的影响。类似于王立军“休假式治疗”这种，官方随意撒谎，信息不公开，造成了谣言产生的条件。人们总是希望对一些事情有所了解，官方的事实真相不及时公开，谣言就出来了。

此外，现实中言论自由等没有得到很好的保证，导致了网络空前的活跃。目前我们的网络生态也非常乱，还没有形成一种成熟和规范的网络环境和网络伦理。

记者：网络谣言跟传统的谣言有什么不一样？

刘：本质上是一样的，它的区别可能就在于网络谣言的传播速度更快，传播的渠道更多，影响的范围更广。

记者：“官谣”的恶劣性在哪里？

刘：在于失信于民，最后造成凡事官方说的老百姓都不相信，凡是谣言老百姓偏偏就信，甚至最后还就证明谣言是真的。“官谣”是权大于法的表现，把老百姓看成可以随便操纵的对象，舆论可以随意掌控。

记者：在打击“民谣”的同时，公众对“官谣”的反应强烈。有人建议用滥用职权罪来进行刑事打击。“官谣”是否存在从法律上进行追究的可能？

刘：对于“官谣”，用滥用职权罪来进行打击也不是不可以论证，薄熙来案件中不就已经涉及这一点了吗？我注意到他滥用职权罪里的一项罪状就是批准发布王立军的“休假式治疗”。这个例子说明，如果是情节特别恶劣的“官谣”，确实可以用刑法来打击。但如同“民谣”一样，“官谣”也要区分情况，一般的还是追究党纪、政纪责任为妥。

出台举措要考虑能否为社会带来正能量

记者：有消息说“两高”会针对刑事打击网络谣言，最近将出台一个司法解释？你怎么看？

刘：我强调两点：一是中国刑法要树立一种好的社会形象。近年来诽谤罪本来在实践中形象就不佳，在许多场合被认为是公权力打压私权利的工具。怎么界定网络诽谤？刑法中的诽谤和民事上的诽谤界限在哪里？刑事自诉和公诉的界限在哪里？上述问题都没有很好地解决。在这样的情况下，出台司法解释加强对网络诽谤的打击，要慎重。特别是要防止一味地严打，一味地从重、从快。我们需要综合平衡打击网络诽谤和取得的社会效果。

二是要看到，诽谤罪在世界上的趋势，大部分还是强调用民事的途径去处理，有的国家甚至在这个问题上开始去刑事化。我们目前虽然还不能完全去刑事化，但我觉得可以把刑法中诽谤罪的“公诉罪”条款去掉，即所谓的“严重危害社会秩序和国家利益”的也要改为刑事自诉。不要说县长、县委书记，就是中央领导人，如果你觉得谁诽谤了你，构成了犯罪，你就直接去法院告嘛，法律面前人人平等，防止公权力被滥用。而现在实践中一个县委书记说自己被诽谤了，就被认为是严重危害了社会秩序和国家利益，于是发动甚至命令公安抓人，造成了很不好的社会影响。

记者：具体到“治谣”这块，如果司法解释太宽泛了，可能会跟宪法关于言论自由的权利有冲突，会有因言治罪之嫌。

刘：是啊。比如，对党和国家领导人进行的诽谤，如果作为公诉罪，就很不好办。在国外，即使是布什、克林顿、布莱尔，公民也可以骂。原则上，它是自诉罪。在我们现实中，县委书记、县长就可以指令公安局抓人，公安局也不敢不抓。在这样的执法环境下，对于公权力的滥用与公民私权利的保护造成了明显的不对称，这就不符合我们整个国家的法治走向。从大的走向来讲，我们应当从国权刑法走向民权刑法，应当是公权力受到越来越多的制约，私权利受到越来越多的保护。

当然也绝不否认刚才我讲的，不能用言论自由为借口来随意制造和传播虚假恐怖信息等。

记者：您如何评价最近打击网络谣言的一系列举措？

刘：现在党和国家都高度重视这件事，各部门、各领域积极行动，公安抓人，最高法和最高检制定新的司法解释。我认为，作为国家治理者，针对社会出现的新问题提出一些应对理念，是可以理解的，但各部门、各领域在贯彻落实这些理念时，还是要考虑到自己的这一环节在整个国家治理中到底承担什么角色、发挥什么效用，要以最后给社会带来的是正能量大于负能量来谋划自己的工作。

让谣言止于公开

记者：打击网络谣言，现在各个部门之间的关系和状况，到底是什么样的？这些年在整治、净化网络方面也做了不少的工作，网络谣言为什么难治理？

刘：现在网络管理带有运动式的整治特征，比如一个网吧发生火灾或者出现什么恶性事件，就全体关门整顿。不同的部门，出台了层级不同的规范，这些规范的效力档次都不一样，影响了执法的效果。并不是管理的部门越多，效果就一定越好。

记者：那如何针对网络管理形成一个长效的法律机制？

刘：在网络领域里，立法的档次还是比较低的，虽然全国人大常委会有一个《关于维护互联网安全的决定》，但很简单、很粗糙。接下来是国务院的《互联网信息服务管理办法》、公安部的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等，这些都只是行政法规甚至部门规章，层级低。应考虑将对互联网的服务、管理办法上升到立法层面，那样制度设计才会更加科学。

记者：网络谣言的出现和打击的力度加强，实际上对政府信息公开、官民的良性互动提出了新的要求。应该怎么办？

刘：我非常同意你这个观点。现在用刑法去打击成本太大，这样的做法太过了，社会形象也不好。值得我们反思的是，如何加大政府信息公开的力度，让真相和谣言赛跑，谣言自然没有生存的余地。

信息公开到现在还是一个条例，而国家保密法是全国人大常委会已经通过的法律。可见，我国比较强调国家保密这一块，它的立法位阶更高，信息公开附属于它，在保密与公开之间严重不对称。这个跟国外的做法恰恰相反，国外一定是以信息公开法为主的，国家秘密是例外的。

所以，要尽快制定《政府信息公开法》和《个人信息保护法》，同时严格限制国家秘密的范围。过去我们是以保密为原则，在现代社会还是要以公开为主，秘密在涉及危害国家安全等绝对必要的时候才可以设定。

（原载《潇湘晨报》2013年9月6日，发表时有删节）