第17章 鼓励一切适当的民意监督——就云南看守所躲猫猫事件答《新京报》记者赵继成

2009年2月12日，在押人员李荞明在云南晋宁县看守所死亡，当地警方最初通报死因为李荞明在玩“躲猫猫”游戏时，头部撞门框所致，消息一出，舆论哗然。随后，云南省委宣传部组织网友组成调查委员会，进入看守所调查，因检方拒绝其会见嫌疑人、查看监控录像，调查委员会的结论不仅没能平息争议，反而引发政府作秀与涉嫌违法之争。

一、网友进入看守所调查，不违法

《新京报》：宣传部门组织网民成立调查委员会，进入看守所调查，这种行为遭遇了是否违法的争论，你怎么看？

刘仁文（以下简称“刘”）：我觉得不能说它违法。我国宪法规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，可以说，民众对司法机关进行监督是一种宪法权利。如果出于监督的需要，有必要在某些特定案件中通过调查委员会的渠道，来理顺民意与司法的关系，我认为是完全可以的。

《新京报》：有人举例说，一些大学生利用寒暑假做企业劳工状况调查，并向社会公布结果，还有人在博客上披露自己看到的央视大楼着火的情形，这些都是合法的。

刘：我同意这样一种思路。对于约束国家机关公权力的举措，我们不能简单地认为法律没有规定就违法，这与限制公民私权利的思路是不同的，后者除非法律有明确授权，否则国家机关不能随意限制公民的私权利。法律解释提倡一种目的性解释，就是要根据法条在适用时的目的、意义和所要保护的利益来解释，看它最终实现了什么效果。如果从宪法上能找到这种合目的性的条款，而行为本身又不是为了干涉司法独立，而是为了促进司法公正，即便表面看没有具体的法律依据，也是符合宪法的精神和宗旨的，从这个角度看，当然也就不违法。

《新京报》：有人可能不同意，说你去企业调查，是秘密进行，而进看守所是上级要求的，涉嫌以权代法？

刘：这倒是个问题。前面你列举的那些调查基本上没有障碍，但网友要参与躲猫猫事件的调查，看守所却是封闭的，如果没有宣传部门出面牵头和协调，恐怕是进不去的。不过我的意见非常明确，这种吸纳民意的举措总的来说是值得肯定的，不能因为看守所是所谓的“刀把子”，就拒绝社会监督。当然，如何使这种监督规范化、制度化，是下一步要讨论的。

二、借鉴英国的羁押场所巡视制度

《新京报》：进入看守所后，检察部门拒绝网友见犯罪嫌疑人，拒绝他们查看监控录像，这种做法有没有法律依据？

刘：对于网民参与本案的调查这种做法，法律没有明确规定不允许，也没有明确赋予权利允许这么做，事实上，法律只针对一般情况，而不能具体规定到每个个案。那么这个时候，司法的能动性应该根据宪法里的“国家尊重和保障人权”等条款允许做这件事情，而不能囿于过去长期以来形成的执法习惯和思维，一拒了之。遵循的原则就是前面我所讲的：凡是不利于公民的，必须要有法律明确规定才能做；凡是有利于公民的，只要法律没有禁止的就可以做。

在这方面，也许英国的羁押场所巡视制度能给我们一些启发。1981年，英国伦敦南部布瑞克斯顿市发生大规模骚乱，事后，斯卡曼大法官率领的调查小组在报告中认为，骚乱的一个重要原因在于当地黑人社区对警察的愤恨，并建议应当加强当地社区对警察羁押的监控。为回应社会公众对警察执法的怀疑情绪，针对警察羁押机构的独立巡视制度开始建立。经过不断完善，最终在2002年的《警察改革法案》中，将羁押的独立巡视制度正式上升为法律。巡视员是从当地社区选出的志愿者，他们的探访可以在一天中的任何时刻进行，法律要求警察对巡视员探访警局的临时羁押场所提供迅速的放行。巡视员可以与被羁押人自由交谈，询问其近况，确认其明确知悉在警察局羁押期间所享有的各种权利，特别是享有法律咨询以及通知外界其被羁押的权利。

此外，像国际红十字会对战囚的巡视工作机制也有类似的功能，那就是增加对这种神秘而不开放的场所的社会监督。

《新京报》：侦查机关会提出异议，说侦查阶段为了办案，需要保密？

刘：只有这一个理由，说见了以后会串供、会导致毁灭证据，影响案件的侦破或诉讼程序的进行。但这个问题是可以解决的，比如办案的民警站在旁边，限定谈话的具体内容等。不能因噎废食，完全禁止侦查阶段的犯罪嫌疑人会见外人。可以设立必要的批准程序，但前提是确认这是犯罪嫌疑人的一项权利，原则上应当批准。会见既包括基于满足亲情需要的亲人，也包括基于监督需要的社会其他人士。尤其是当办案机关已经搜集好证据甚至侦查结束、完全不存在毁灭证据和妨碍案件的进一步侦破时，更没有必要禁止见人。很多国外立法都规定可以根据案件不同的发展阶段，允许监督力度的不断加大。

将来应该立法，明确一个原则，在不影响司法独立的前提下，鼓励一切适当的民意监督。以这个原则为指导，去细化我国的立法，不能细化的，再按照这个原则来解释法律，找出路径。前面说了法律解释的目的性原则，还可加一个原则，那就是法律解释的体系性原则，也就是说，在找法和用法的过程中，要从宪法的高度、从整个法律体系的宗旨来判断，看看我们究竟要达到一个什么目的，能不能达到这样一个目的。

《新京报》：我们现在的侦查阶段，不仅不让网民见嫌疑人，连亲属也不让见。

刘：这似乎已经是司法实践中见多不怪的一个现象了，尽管这种做法非常荒谬。我们正处在一个转型的社会，包括向法治的转型，这就要求我们对过去一些习以为常的做法进行反思，没有什么是不可以质疑的，只要我们从常识出发、从人性出发。大家想一想，在没有判刑之前，按照无罪推定原则，嫌疑人尚是无罪之人，那些已经被定罪投到监狱里去的人都可以允许家人探望，为什么无罪的时候不允许？过去我们太强调办案机关的方便了，老是希望多一事不如少一事，关起来什么人都不让你见，不是又安全又便利办案么？这种做法和观念已经完全不适应这个权利的时代了，应当加以改进。一个人被抓起来，一家人都着急啊，这时候你可以说基于办案的需要，不允许他们交谈案情，但应当允许他们见面，否则怎么能说我们的法律和司法是以人为本呢？只有通人性的法律才能真正有利于塑造一个社会的法律信仰和民族品性，否则会得不偿失。

基于同样的原因，我们现在很少允许取保候审，大多是对犯罪嫌疑人实行审前羁押，这与国际公约的要求和国外的做法正好相反，本来对犯罪嫌疑人应当是“以保释为原则，羁押为例外”，我们却是“以羁押为原则，取保为例外”，把本来是犯罪嫌疑人的一项权利的取保候审变成了办案机关的一项恩赐，结果导致了很多问题，比如腐败，你给我钱，我才给你办取保。当然，这里的腐败之所以能得逞，也与我们现在的取保候审不采取公开开庭、听取控辩双方意见，而是暗箱操作有关。

你看陈水扁，就他的审前羁押问题在案件的不同阶段，他和他的律师都可以向法官提出开释的请求，中间还真的放了一次。现在即使又被收押，但是“羁押不禁见”，不禁止他见他的家人，甚至他还可以会见记者。

三、从侦查阶段开始，法院就要有效制约

《新京报》：有人担心，网民或者媒体参与调查，会影响司法独立，你怎么看司法独立与舆论的关系？

刘：司法独立与舆论的关系确实不是一句话就能说得清的。二者既有冲突的时候，也有一致的地方。司法有自己的尊严和规则，司法机关办案不能唯民意是从，从这个角度说，司法应有其独立的品格。但从另一个层面看，在不影响司法独立的前提下，一定要尽可能多听民意。这里还涉及司法的公信力问题，如果一个社会的司法公信力不强，那就更应该加大民意对司法的监督。反之，在一个司法公信力很强的社会里，可能其与民意保持距离的做法就会更具合理性。

实际上司法完全不受民意的影响，是不可能的，即使在西方标榜司法独立的社会，民意影响司法的例子也是很多的，只不过从整体看，其影响路径比较理性，基本上是在司法的框架内解决问题。为了发挥民意对司法的积极影响，而将消极影响降到最低，需要建立一些有利于促进司法公正的游戏规则。应当看到，如果能与民意实现较好的结合和互动，是可以达到促进司法公正的目的的，而只有司法公正，才能为司法独立赢得合法性。司法独立本身不是目的，而只是实现司法公正的手段，正因为其他权力的干扰会妨碍司法公正，我们才强调司法独立。所以，只要有利于司法公正，就不能以司法独立为借口，拒绝民意的监督。

《新京报》：民意应该怎么对司法进行监督，尤其是对侦查阶段，比如对看守所的监督？

刘：在中国的刑事诉讼和刑事司法论著中，公安机关的侦查阶段并没有作为一个重点来加以关注，主要是从检察院阶段算起，才开始有比较细致的研究。但如果你看看英美等国家的刑事诉讼和刑事司法书籍，警察的侦查阶段是占有很大比重的，比如警察的权力怎么使用，搜查、监听、警察圈套等如何规范。

特别在我国，由于警察的权力较大，在刑事诉讼中更起着十分重要的作用，我们常说中国的刑事诉讼是“公安机关做饭，检察机关端饭，法院吃饭”。在这样的格局中，对侦查阶段的重视尤为必要。打官司到最后还是要打证据，到底是被刑讯逼供死的，还是玩“躲猫猫”死的，只有靠证据才能说明。在搜集证据、发现真相上，公安机关是中心环节，如果这个环节的人权保障设计上存在问题，导致刑讯逼供、腐败发生，那后面再怎么设计也用处不大。

《新京报》：我们不是总说，刑事司法要以法庭为中心？

刘：我们说刑事司法要以法庭为中心，但不要误会，它指的主要是建立法院对检察院和警察机关的制约，法官要不偏不倚地居中裁判，这其中不仅仅是指定罪判刑，而且包括审前羁押或开释等刑事强制措施的运用。你看陈水扁，不管是抓还是放，都是要由法院来决定的，而大陆，拘留警察说了就算，逮捕虽然要报检察院批准，但检察院欠缺法院这种开庭的公开听证方式，当然也就影响决定的质量。我这几天正在台湾，看陈水扁案开庭，有三个较深刻的印象：一是实体审理过程中，陈水扁的律师提出他身体不好，请求开释，于是法官又专门抽出时间来开庭，就要否开释听取陈水扁及其律师和检察官双方的意见；二是实行排队拿号，因为里面座位有限，想旁听的人很多，只好采取这种比较公平的方式，拿不到号就进不去；三是报道此案的电视台记者只能轮流出来在法庭外向观众报道他们在里面的所见所闻，让人感觉到在司法的独立和满足公众的知情权方面取得了较好的平衡。

总之，刑事司法要以法庭为中心，是指从侦查阶段开始，就要建立法院对侦查机关的有效制约，使有关的诉讼主体和当事人能在法庭这个剧场内以演员的身份得到表演的机会，如是否拘押，由法院来决定，这就要开庭，既然开庭，就要双方展开辩论，并允许媒体和公众参加旁听，这就有了剧场的表演，既有演员又有观众。我们现在恰恰在侦查阶段缺乏这样的机制，比如律师本来是演员，却没机会出场，在批准逮捕的时候，也没有民众来做观众，监督力度自然大大减弱。

四、要逐步改变看守所的管理体制

《新京报》：对于加强侦查阶段的监督，尤其是对看守所的监督，你有哪些建议？

刘：一个建议是公安机关自行决定的拘留期限要大大缩短。国外一般为48小时，过了这个期限要继续关人必须经过法院的裁决，而且不能因为一次法院裁决羁押就一直羁押下去，要在案件的不同阶段允许开庭以便决定是否变更强制措施。与此同时，对监听等秘密侦查措施也要纳入法院的裁决范围，当然此时可不公开审理，接触案件的法官更不能泄密，否则要承担相应的法律责任。

第二个建议，从与国际接轨来说，要把律师的介入从检察机关提前到公安机关。目前正在讨论修改刑事诉讼法，希望能在这点上达成共识，在侦查阶段，律师就光明正大地以律师的身份介入，而不仅仅是提供法律咨询。律师介入也不要等到把人送进看守所，那样太晚了。只要警方抓人，就有义务给被抓的人提供免费的通讯电话，让其与家人联系，请律师来帮助。要严格规定一条：没有律师在场，警方的问话一律无效，不得作为下一阶段的证据使用。为了防止有的人请不起律师，政府要设立旨在为当事人免费提供法律援助的公职律师，并实行24小时值班的制度。

三是要改变看守所的管理体制，将目前的公安机关自己管理看守所的体制改为司法行政部门管理。同时要加强对看守所的监督，包括改进现在的检察院驻所检察室，使之真正发挥法律监督的作用。还要对看守所的设计予以改善，不能让讯问人员无遮拦的与被讯问的犯罪嫌疑人面对面地谈话，而是要采取一定的隔离措施，如通过栏杆隔开来问话，使刑讯逼供难以得逞。

四是目前很多刑讯逼供发生在犯罪嫌疑人被送往看守所之前，因为《人民警察法》规定了一个留置制度，抓到人后，可以先把他拷在暖气片上，留置起来，这段时间是最容易发生刑讯逼供的。因此，要把留置纳入刑事强制措施的视野，只要抓人，就要毫不迟疑地送往看守所。

五是要借鉴英国等国家的做法，实行羁押场所的巡视员制度，巡视员可以根据民众的投诉或自己掌握的信息，随时进入看守所进行独立的调查和巡视，可以要求见嫌疑人，查看监控录像，看守所不得拒绝。另外，国外的讯问录音录像制度也值得我们很好的借鉴，我们现在在检察机关查处职务犯罪时已经推行了类似的录音录像制度（但没有赋予律师在场权），但公安机关一直没有推行，有一种理由是公安机关受理的案件范围大，要推行这一制度成本较高，但这不应成为理由，国家现在的经济发展完全能承担这一成本，而且相比人权保障的重要性而言，也完全值得投入，何况既然检察机关已经推行，如果在公安机关长期得不到推行，那么会给人一种印象：职务犯罪的嫌疑人比普通老百姓嫌疑人更能得到优惠对待。

五、强化司法公信力是根本

《新京报》：本案暴露出一个根本性问题，就是民众对司法缺乏信任，这个问题怎么解决？

刘：我们既然确立了依法治国的原则，就必须解决司法的公信力问题，否则群众就只信“（上）访”而不信“法”。

首先，给办案法官随便写条子、打招呼，这个特别不好。台湾20多年前有个法官偷录下了领导向他打招呼的声音，说此案是上面某某命令他们这样判的，然后通过媒体公开，引起了一场特别大的震动，以后就没人敢随意打招呼了，所以台湾的司法才一步步走到现在。我们现在是批条、打招呼成风，司法当前面对的最紧要问题，并不是舆论、媒体对司法的干预，而是各种权力和关系对司法的干预。最近最高人民法院颁布了“五个严禁”，也承认这一点。

其次，司法腐败问题太严重，预防性措施不够。台湾地区的法院内部有一个惩戒委员会，收到举报以后，要调查法官，法官很在乎自己在单位的形象，即便没有犯罪，举报太多也会被同行瞧不起。我们现在司法系统内部来自同行的监督还远远不够，所以一出事都是天文数字。

再次，在国外，判决书非常讲理，像一篇严谨的学术论文，要在网上公布，要编纂出书，成为法学院师生讨论的材料。但我们的判决书不注意讲理，前面列举了辩护方的观点，最后就一句话，“不予采纳”，至于为什么不采纳，也不去论证，这怎能服人？或者在某些司法腐败的案件中，也不加推理地就说“鉴于本案案情，特作出如下判决”，不明不白地就减轻了对被告人的处罚。不管重判轻判，均不说明理由，这是导致司法没有公信力的一个很大的原因。

还有，我们现在很多的司法潜规则消解了明规则，比如，人民陪审员制度本来旨在加强司法民主，强化人民群众对司法的监督，但实践中人民陪审员并没有实质参与审理案件和决定案件的结果，因而积极性也不高，更多地成为一种陪衬；不仅陪审员无权决定，有的案子主审法官也无权决定，而要汇报给主管院长甚至审判委员会，导致“审者不判，判者不审”。我在法院、检察院作过一些调研，发现其案卷中内部形式化的东西非常多，几乎所有案件都有个事前汇报。再如，我们一方面主张“公开审判”，但另一方面又无缘无故地限制媒体和旁听者进入法庭（不是因为里面已坐满）。

最后，在程序上也存在不少问题。如法庭上只就定罪进行辩论，量刑阶段没有展开，结果一旦定罪，判重判轻就是法官说了算，律师失去辩论的机会；又如，开庭时证人都不出庭作证，更不用说要求警察作为证人出庭了，结果控辩双方都提交书面证词，对方不信或不服也无从质问；还有就是开庭中的质证程序不规范，我曾以兼职律师的身份在不同省份出过庭，发现各地开庭中的程序都不一样。有的地方是，检察官在提出证据的时候，律师可以向法官举手提出质疑，交叉询问；有的地方却不允许，律师请求发言质疑检察官的证据，法官就会说你现在不要说话，让他讲完，这样律师就不知道到底该讲不该讲，何时讲哪个内容。我看到台湾出了不少关于如何交互质证的书，还对法官、检察官和律师进行这方面的培训，可见法庭程序的设计也是需要一套细微的规则来支撑的，它对于实现正义绝非可有可无。

（原载《新京报》2009年2月28日，发表时有删节）