第3章 消费者权益类——消费维权的盾牌(2)
律师说法
本案是关于免费服务造成损害由谁承担赔偿责任的纠纷。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第三十五条第三款规定：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”本案王某在该酒店用餐，并享受该酒店酒水免费的服务，从而在他们之间就形成了事实上的服务合同。王某在接受酒店提供的服务时，因酒店提供的酒中有异物而遭到人身损害，尽管该酒店对酒水存在瑕疵没有过错，而且是免费提供，但这免费的酒水是属于酒店所提供服务的一部分，因此酒店作为服务的经营者就应当为此承担赔偿责任，而不能以免费为由拒绝赔偿。
当然，酒水含有瑕疵（酒中有铁丝），从而造成本案王某的损害，酒水的生产厂家有过错，同样也要承担损害赔偿责任。但作为消费者王某来讲，他有权按照自己的意愿选择索赔对象，既然王某选择酒店赔偿，酒店就得承担赔偿责任。而该酒店在对王某作出赔偿后，可以依照过错责任原则向酒水的生产厂家进行索赔。但这属于另一民事法律关系，酒店不能以此推卸责任。
10．刮奖奖品有瑕疵，顾客可拒领
关键词
用于促销的奖品/应采取相应措施明示奖品的瑕疵
基本案情
不久前，某大型商场推出“购物满100参加抽奖”的促销活动，奖品丰厚诱人，光是二等奖就是一台29英寸的品牌彩电。在抽奖现场，这台奖品样机披红戴绿地摆在那里，激起了人们更大的消费欲望。某天，消费者韩先生在该商场购物100元后获赠刮刮卡一张，等到公布结果的时候，韩先生竟幸运地中了二等奖。正当韩先生准备抱得电视归时，工作人员告诉他，奖品就是摆在现场的那台电视机样机。韩先生走近细看，发现这台样机表面斑驳不堪，且布满灰尘，不仅无外包装箱、产品合格证、使用说明书、保修卡，甚至连遥控器都没有。韩先生因此要求商场换台新机。
韩先生认为，根据消费者的一般认识，商场销售家电等贵重商品时都会摆放样机，这台样机只是样品而非奖品，奖品则应是一台新机。同时，商场也未将奖品就是这台样机及奖品本身存在瑕疵的情况事先告诉消费者，韩先生认为商场侵犯了他的选择权和知情权，要求商场换新机或折合成现金进行补偿并公开道歉。
商场则认为，这台样机作为奖品摆在现场，已很直观地向消费者明示了奖品的情况，作为消费者对奖品的瑕疵也能看得到。为此，商场不愿提供新机。
律师支招
该商场的行为已涉嫌违法。一则商场用于促销的奖品实际上已被计入销售成本中，因此奖品实质上也是商场用于销售的商品，应为合格产品且应受《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的约束；二则即便奖品可以正常使用，只要存在瑕疵，商场也应采取相应措施向消费者明确告知。基于商场销售商品时一般都会提供样品这一商业惯例，以及《中华人民共和国合同法》中关于格式合同的相关规定，消费者将其提供的样机理解为奖品样品是合法的。
11．菜中吃出苍蝇，保留证据很重要
关键词
菜品中有异物/应及时反映/保存好消费凭据
基本案情
2006年5月12日晚，杨先生与4个朋友到某饭店吃饭谈生意，点了五六个菜，其中一道为三鲜汤，58元。没吃多久，一起用餐的朋友看见汤里有一只苍蝇。服务员提议换一盘菜，未获同意。杨先生向饭店索赔5000元遭到拒绝，没埋单就带着有苍蝇的菜走了。
第三日上午，杨先生带着这盘有苍蝇的菜来到该饭店。饭店值班主管何小姐称，仅凭餐具和菜，很难确认顾客所反映是否属实。她须向前天晚上当班主管了解情况。但未等到当班主管，杨先生就离开了饭店，并留下了那盘有苍蝇的菜。晚上6时，前天晚上值班主管王先生在电话中称，当晚没有发生菜中有苍蝇的事情。
律师提醒
律师认为，消费者发现菜品中有苍蝇或其他异物，首先应及时向消协或食品卫生监督部门反映，如果消费行为发生在相关行政部门下班时间，可以拔打110报警，以取得有利于自己的证据。
其次，消费者应保存好消费凭据。把有问题的菜带回家也是不合适的，因为到第二天，即使菜中有苍蝇或其他异物，也说不清楚到底是谁的责任。
另外，菜品中有异物，消费者应先与商家协商解决，协商不了，再通过消协解决。自己直接索赔5000元没有法律依据，容易让人产生敲诈商家的联想。
12．性能与说明书不符，认定欺诈要赔钱
关键词
不符合产品说明书/修理、更换、退货
基本案情
2005年8月28日，樊先生来到耒阳市某通讯商场打算购买一部手机。销售人员热情地向樊先生介绍了一款深圳产的某品牌手机，说该手机带有摄像、MP3、MP4等功能。当时，樊先生试了一下简单的操作，觉得还行，且1200元的价格也比较合理，就欣然购买下来。
回到家中，樊先生迫不及待地按照说明中所标示的进行操作，但是，怎么也没有找到摄像功能。同时，说明书第30至31页标明手机具有126MB的存储功能，但实际上只有80MB。樊先生认为自己受到了欺骗，找到该通讯店要求退货。但经销商认为这不属于商品质量问题，拒绝退货。后经消协协调，经销商答应换一部同型号的手机给樊先生，但手机的性能仍与说明书不符。而经销商也不同意再换货，无奈之下，樊先生向法院提起诉讼，以经销商欺诈消费者为由，要求退货并双倍赔偿购机款2400元。
最终法院判决樊先生三日内退回货物，经销商三日内赔偿樊先生2400元购机款。
法官析案
《中华人民共和国产品质量法》规定，售出的产品不符合产品说明书标明的质量状况的，销售者应当负责修理、更换、退货。《保护消费者合法权益条例》规定：以虚假的商品说明销售商品的，构成欺诈，经营者应当按照消费者的要求增加赔偿，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款的一倍。耒阳市某通讯商场向樊先生出售手机的性能不符合产品说明书标明的质量状况，其行为构成欺诈。
13．能否自带酒水进饭店，饭店需明示
关键词
充分的知情权/选择权
基本案情
王先生从贵州出差回到武汉，带了几瓶茅台镇生产的好酒。第二天刚好是周末，于是王先生邀上好友在当地饭店聚餐，并带上了自己买回的好酒让大家共品。谁知到了结账的时候，服务员多收了王先生30％的“开瓶费”，称该酒店有“谢绝自带酒水”的规定。但王先生发现该饭店并未对此有过明示，认为收取“开瓶费”不合理而拒绝支付。那么，该饭店能否加收这30％的开瓶费呢？
律师说法
在没有明示的情况下，经营者此举侵犯了消费者享有的自主选择商品或者服务的权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较，鉴别和挑选。”本案中酒店规定不能自带酒水，意思是消费者如要消费酒水，只能购买酒店里提供的酒水，而不能使用市场上购买的酒水，带有强制消费者购买该酒店商品的色彩，显然是与法相违背的。
餐饮企业应将“谢绝自带酒水”的提示放在门口醒目位置，让消费者享有充分的知情权。在此前提下，消费者可以在两个方面体现自己的选择权：一是可以对餐饮企业自主选择，消费者可以选择允许自带酒水的餐馆，也可以选择不允许自带酒水的餐馆；二是可以对餐馆内提供的酒水等商品自主进行选择。
当然，“谢绝”不等于“禁止”，在遇到特殊情况时，餐饮企业应该允许消费者与其协商（如遇婚丧喜事或有特殊意义的纪念日等），可以考虑允许消费者带上自己购买、保存或别人赠与的酒水前去就餐。餐饮企业同意消费者自带酒水、食品的，不得收取开瓶费等费用。也不能免除因自带酒水、食品引起的食品卫生责任。
14．若无约定，商家不能擅自回收购物余额
关键词
单方附加的条款/没有合同效应
基本案情
2006年4月4日上午，苏小姐在某百货商场内的超市购买了六十余元的商品后，使用该店的购物卡结账。此时收银员告诉苏小姐，她的购物卡在此次结账后将剩下9．2元，如果苏小姐此次不将剩余的钱消费完，卡将被收回，卡上剩余的钱也将作废。收银员称这是“公司的规定”。苏小姐只好被迫又买了一个自己不是很急需的商品，而且卡里还有1．2元的余额被收回。事后，苏小姐越想越气，总感觉自己对这张卡的使用权被剥夺了，而且卡上没标明这条“规定”。那么，该商家的做法是否合法呢？
律师说法
此类预付款消费，商家如果在其购物卡上没有标明“卡上金额低于10元将回收卡”，只是在消费者结账时才说明，则该条款是其单方附加的条款，没有合同效应，其行为属于违约、侵权行为。消费者可以到消费者协会投诉商家的做法，并向商家要求卡在有效期内可以抵用。
15．游客免费游园受伤，公园不免责
关键词
违反安全保障义务/疏于安全保障义务/免费/不能作为免责理由
基本案情
8月5日，山东省日照市75岁的市民汪某像往常一样，吃过早餐后就到附近的公园锻炼身体。该公园属于收费公园，但持有该市老年证的游客，可以免费游园。这天，汪某凭借老年证免费进入公园，漫步游走到一低洼处，不慎跌了一跤，造成左脚脚踝严重扭伤，为此花去医疗费一千余元。
事后，汪某家人认为公园未尽到安全保障的义务，因此要求公园支付相应的医疗费用。但公园方面却认为，如果游客购买了门票，出了问题由公园负责天经地义，但如果是免费进入公园，没有支付一分钱，那公园就没有义务保障其安全。再说，公园是靠门票收入支撑运营，门票价钱很低，游客也很少，公园也没有多余的钱可赔。
律师支招
本案例是近年来经常出现的一种新型的侵权行为，叫违反安全保障义务的侵权行为。这种侵权行为，是指经营者或者其他社会活动组织者，对于进入自己的经营领域、活动领域的他人，疏于安全保障义务，造成其损害，应当承担侵权责任的侵权行为。正常经营的公园对老年人提供免费游玩是一种优惠待遇，不能作为免责理由，也不能减轻对其的责任，因为确定责任的标准，是针对所有的游玩者确定的，不能因为对这些人员的优惠而减轻其责任。这种情况与纯粹的免费公园不同。
纯粹的免费公园，不收门票，相当于无偿的合同，因此公园的管理者承担的责任比收费公园的要低，如果造成损害，即使是公园有过错，承担的也是补偿责任，而不是赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条做出了规定，经营者和其他社会活动组织者应当对受害人承担人身损害赔偿责任。汪某进入公园游玩，如果公园未尽安全保障义务，存在过失，应当承担损害赔偿责任。汪某可以按照这一规定，请求有过错的公园管理者承担侵权责任。
16．未用作商业用途，多余底片影楼可不给
关键词
数码资料所有权/未用于其他商业用途
基本案情
2006年3月21日，吴萍和赵强（均系化名）在县城一家影楼拍了一套结婚照，当时定价为1299元。影楼的工作人员告诉他们，按照付费的情况，将有38张照片被做成相册。但为了保险起见，影楼的摄影师总共替吴萍和赵强拍摄了80张，等到通知他们去选入册照片时，影楼称只有入选的38张照片可以留给他们，其余的42张没有约定的数码照片将从电脑中删除。吴萍认为每张照片都很漂亮，也都有纪念意义，想全部留下来。影楼的老板则以多余照片要花费成本为由，要按每张10元的价格收取多余照片的费用。赵强认为照片都是用数码相机拍摄，不会有很高的成本，自己已经支付了1299元，其中应当包括拍摄照片的费用，多余的照片即使不入册，也应该交给他们。那么，影楼的行为是否构成侵权呢？
律师支招
本案中的这类事件在现实生活中很常见，消费者在拍摄婚纱、艺术照时，只能挑选一定数量的照片做成相册，那些多余的底片（包括数码相机的数码资料）并不交还消费者，消费者如有需要，则得再次掏钱才能带走。影楼同时承诺消费者会将剩余的底片和数码资料销毁。
影楼的这种做法对消费者并不构成侵权。因为多拍照片是为了让消费者有更多更好的选择，而且影楼在拍摄之前已与消费者进行了约定，因此影楼对剩余的底片或数码资料拥有所有权，只要影楼没有把消费者的剩余照片擅自用于其他商业用途，其做法无可厚非。但《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条明文规定，消费者在购买、使用商品或者接受服务时，享有知悉商品的真实情况和服务的真实状况的权利。消费者有权要求经营者标明商品或者服务的有关情况，有权询问和了解商品或服务的有关情况，经营者应细致耐心地予以回答。就本案而言，影楼的老板事先没有向消费者说明索要多余照片底片或数码资料要收费，消费者可以以“侵害知情权”为由向消协投诉，让影楼在商业利益和保护消费者广义权利之间做出平衡。
17．真品变“假货”，消费者不需举证
关键词
日常生活经验法则/推定出的另一事实/无需举证
基本案情
2006年5月20日，李女士在某商场化妆品专柜购买了一套美白护肤产品。在商场所出具的发票中仔细标明了化妆品的品牌、产地、货号、价格。李女士在使用了一段时候后，脸上出现红斑，并伴随有刺痛，经化妆品生产厂家检验，这套化妆品属于假冒产品，并出具了检验证明。
李女士感到非常愤怒，遂向法院提起诉讼，要求商场双倍赔偿货款，并赔偿自己的损失。庭审中，商场辩称李女士所出具货品不是自己售出的，而是被调了包，因此拒绝赔偿。
那么，面对商场的如此狡辩，李女士是否需证明自己没对商品“调包”？
律师说法
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”李女士购买到假货，向商场提出双倍赔偿购物款的请求，完全符合此条法律规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，根据“日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，当事人无需举证。李女士有商场开具的购物发票和关于化妆品是假冒产品的证明以及那一套引起纠纷的化妆品等证据材料，依照生活常理，消费者一般只能提供这些证据，而且，根据这些事实，可以推定出商场在出售化妆品给李女士时以假充真的事实。第二条还规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。既然商场提出李女士对化妆品“调包”了，那么，李女士在何时、何地，以何种方式“调包”的，应由商场举证证明。