第二节 涉河建设项目

一、陈某某涉河违建之国家赔偿案

（一）案情简介

一审原告，二审上诉人：陈某某

一审被告，二审被上诉人：D县水利局

1993年，D县政府向L水库管养处颁发《国有土地使用证》，用地总面积为7958亩，均为水域。2003年1月11日，陈某某与D县某生产小组签订《承包山地合同书》，该生产小组将集体所有的约600亩山地给陈某某承包经营，承包期间为30年。陈某某承包上述山地后于2003年开始建设房屋，用于山地管理和工人居住，其中一层钢筋结构楼房284平方米，一栋铁皮房280平方米，陈某某建设该房屋未取得相关审批手续。

2018年1月13日，D县水利局到涉案房屋现场进行拍照及现场勘验，并制作现场勘验笔录，该笔录显示陈某某建设的房屋斜长距离L水库原正常水位35.3米，面积206.16平方米。陈某某未到勘验现场，该现场勘验笔录无陈某某的签名。同日，D县水利局对陈某某进行调查并制作《水行政执法调查笔录》。3月19日，D县水利局作出并向陈某某送达《水行政处理告知书》；3月21日，作出惠东水罚听告字[2018]第013号《水行政处理听证告知书》，并于次日向陈某某送达；4月4日，组织进行了听证；4月11日，作出并送达惠东水行罚字[2018]第011号《水行政处理决定书》，认为陈某某未经水行政主管部门批准，在其承包的山地某处所建的房屋建筑物及附属设施，距离水库原正常水位斜距长35.3米，位于L水库管理范围内，侵占L水库管理范围内的土地，影响了水库工程安全及正常运行，限陈某某在收到决定书后5日内拆除其违法所建的一座房屋建筑物及附属设施。4月12日，D县人民政府主持召开L水库“两违”整治工作协调会议，D县水利局、镇政府等单位参加了会议，会议决定由D县水利局牵头负责该10处遗留建筑物的清理整改工作等。4月13日，由D县水利局负责人带队和二十多名工作人员到现场实施拆除涉案房屋及附属设施，监督维护秩序。陈某某认为D县水利局的强拆行为违法，要求赔偿其损失，遂提起诉讼。

一审原告，二审上诉人诉称：D县水利局拆除其所建房屋及附属设施的行为违法，依法应当予以赔偿，诉求赔偿金额为100万元（其中房屋价值为683707元，为D县水利局委托第三方评估公司确定的价值，其余数额为房屋内物品价值）。

一审被告，二审被上诉人辩称：涉案行政行为是在中央环保督察的大背景下根据法律规定作出的，于法有据，程序正当。陈某某建设的房屋属于违法建筑，不是合法权益，不应受到保护。

一审法院认为：D县水利局在作出强制执行决定前未催告当事人，也未进行拆除公告，亦未遵守相关执行期间的规定，违反了法定程序，强行拆除行为违法。关于陈某某提出的赔偿请求能否支持的问题，陈某某在未取得用地规划批准和建设规划批准的情况下，擅自建设房屋，该房屋属违法建筑，不属于合法权益，故其请求D县水利局赔偿房屋的损失，不予支持。涉案建筑虽未取得用地和建设规划许可，但违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。由于D县水利局强制拆除行为违法，未给予陈某某合理时间转移房内财产，导致陈某某的有关物品等不能及时搬出，也不能对建（构）筑物自行拆除，进而导致其中一些可以回收的建筑材料损毁，必然导致陈某某合法财产的损失，且陈某某已初步举证提供照片证明其房屋内的物品，故对拆除过程中导致的建筑材料及屋内物品的损失，D县水利局应承担赔偿责任。二审法院认为：D县水利局实施的强制拆除行为，严重违反法定的行政强制程序，D县水利局应当对陈某某由此遭受的损失承担赔偿责任。现因D县水利局实施的强制拆除行为，陈某某无法及时处理涉案房屋及附属设施，对陈某某因此遭受的损失，D县水利局应当予以赔偿。第三方评估机构作出的《价格认定结论书》可以作为对陈某某因此遭受的损失进行补偿的依据。

（二）法律依据

1.《广东省水利工程管理条例》（2018年修正）[3]

第十五条 县级以上人民政府应当按照下列标准划定国家所有的水利工程管理范围：

（一）水库。工程区：挡水、泄水、引水建筑物及电站厂房的占地范围及其周边，大型及重要中型水库五十至一百米，主、副坝下游坝脚线外二百至三百米；中型水库三十至五十米，主、副坝下游坝脚线外一百至二百米。库区：水库坝址上游坝顶高程线或土地征用线以下的土地和水域。

（二）堤防。工程区：主要建筑物占地范围及其周边：西江、北江、东江、韩江干流的堤防和捍卫重要城镇或五万亩以上农田的其他江海堤防，从内、外坡堤脚算起每侧三十至五十米；捍卫一万亩至五万亩农田的堤防，从内、外坡堤脚算起每侧二十至三十米。

（三）水闸。工程区：水闸工程各组成部分（包括上游引水渠、闸室、下游消能防冲工程和两岸连接建筑物等）的覆盖范围以及水闸上、下游、两侧的宽度，大型水闸上、下游宽度三百至一千米，两侧宽度五十至二百米；中型水闸上、下游五十至三百米，两侧宽度三十至五十米。

（四）灌区。主要建筑物占地范围及周边：大型工程五十至一百米，中型工程三十至五十米；渠道：左、右外边坡脚线之间用地范围。

（五）生产、生活区（包括生产及管理用房、职工住宅及其他文化、福利设施等）。按照不少于房屋建筑面积的三倍计算。

其他水利工程的管理范围，由县或乡镇人民政府参照上述标准划定。

第十六条 县级以上人民政府应当按照下列标准在水利工程管理范围边界外延划定水利工程保护范围：水库、堤防、水闸和灌区的工程区、生产区的主体建筑物不少于二百米，其他附属建筑物不少于五十米；库区水库坝址上游坝顶高程线或者土地征用线以上至第一道分水岭脊之间的土地；大型渠道十五至二十米，中型渠道十至十五米，小型渠道五至十米。

其他水利工程的保护范围，由县或乡镇人民政府参照上述标准划定。

第十八条 县级以上人民政府对已征用或已划拨的水利工程管理范围内的土地，应当依法办理确权发证手续。已划定管理范围并已办理确权发证手续的，不再变更；尚未确权发证的，应当按照第十五条规定的标准依法办理征用或划拨土地手续。

任何单位和个人不得侵占水利工程管理范围内的土地和水域。国家建设需要征用管理范围内的土地，应当征得有管辖权的水行政主管部门同意。

第二十条 水利工程管理单位应当在水利工程管理范围和保护范围的边界埋设永久界桩，任何单位和个人不得移动和破坏所设界桩。

2.《行政诉讼法》（2017年修正）

第三十三条 证据包括：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）电子数据；

（五）证人证言；

（六）当事人的陈述；

（七）鉴定意见；

（八）勘验笔录、现场笔录。

以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。

3.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年施行）

第十五条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。

4.《行政处罚法》（2017年修正）[4]

第三十七条第一款 行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

5.《行政强制法》（2012年施行）

第八条第一款 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。

第三十五条 行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）履行义务的期限；

（二）履行义务的方式；

（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；

（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

第三十七条 经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）强制执行的理由和依据；

（三）强制执行的方式和时间；

（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（五）行政机关的名称、印章和日期。

在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

6.《国家赔偿法》（2012年修正）

第二条 国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。

7.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（1997年施行）

第三十三条 被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。

8.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（2018年施行）

第四十七条 根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。

对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。

当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。

（三）实务要点

1.本案中，D县水利局存在哪些违反程序的行政执法行为？

第一，D县水利局到涉案房屋现场进行拍照及现场勘验，并制作现场勘验笔录，但陈某某未到勘验现场，该现场勘验笔录无陈某某的签名。根据《行政处罚法》（2017年修正）第三十七条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条等的规定，行政机关在调查时，应当向当事人出示执法证件，依法根据调查情况制作现场笔录等，并由当事人在笔录上签名，当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。

第二，D县水利局于2018年4月11日作出行政处理决定后，限陈某某在收到决定书后5日内拆除违法建筑，但D县水利局却在2018年4月13日对涉案房屋及附属设施进行强行拆除，且在作出强制执行决定前未催告当事人，亦未遵守相关执行期间的规定，明显属于违法拆除行为。根据《行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务，并告知履行期间、履行方式，以及当事人有陈述、申辩权。经催告后，当事人无正当理由，逾期仍不履行行政决定，行政机关才可以作出书面强制执行决定，告知当事人强制执行的事实根据与法律意见，以及当事人的复议、诉讼的救济权利等。换言之，行政机关作出强制执行决定前必须先履行催告程序。

2.《国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”应当如何认定？

从本案判决可知，一审法院与二审法院对行政机关违法拆除违法建筑的赔偿范围认定不一致。司法实践中，某些法院根据《国家赔偿法》第二条的规定，在当事人以侵犯合法权益为由要求赔偿损失时，将合法权益等同于合法财产损失，或者合法物质损失，从而裁决认为违法建筑不存在合法财产损失，不支持当事人的诉请，这显然违背了现代法学界普遍认同的“有损害即有赔偿”理论。[5]

结合以往案例，实务中有三种观点比较具有代表性：第一种观点认为，行政机关应当依法行政，其作出的具体行政行为违法的，对违法的行政行为造成的损害应当赔偿。第二种观点认为，行政机关对违法建筑的拆除不予赔偿。虽然行政机关违反法定执法程序，但涉案房屋系违法建筑，而法律只保护公民的合法权益，不保护其非法权益。第三种观点认为，行政机关应当就其违法行政行为对行政相对人进行部分赔偿，如因违法拆除行为导致的财产损失、建筑原料成本费等。笔者支持第三种观点，违法行为不作任何赔偿会导致政府权力的滥用，而对当事人的违法建筑全部赔偿则可能引起社会管理秩序失控，应当就当事人的违法建筑中的合法权益部分予以赔偿。

此外，湖南省高级人民法院作出的（2019）湘行申478号《行政裁定书》认为，违法建筑不属于合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。但是，建筑本身违法并不意味着组成建筑物的建筑材料及建筑内的物品亦随之变成非法财物，建筑材料及建筑内的物品属于当事人的合法财产，当事人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产。行政机关在对违法建筑实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适当，导致建筑材料及建筑内的物品受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料及建筑内的物品的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。[6]