第一章 知识产权运营的基本理论

第一节 相关内涵和本质问题

法学家埃德加·博登海默称，概念是解决法律问题的必要工具。1 要清楚且理性地对“知识产权运营”进行分析，明晰内涵外延及其法律特征，是探究运营风险防控的前提。所谓知识产权运营是指对智慧成果从研发、使用、推广、交易到冲突解决进程中主动的经营行为，以规避风险、提升知识产权价值及实现智慧成果综合效益的一系列动态长期的行为过程。最基本的，它由专利运营、著作权运营和商标运营三部分构成。

一、专利运营的内涵和特征

（一）问题的提出：从发展权理念到专利运营说开去

发展权（The right to development）这一概念最初是由发展中国家提出的，《发展权利宣言》的通过标志着发展权作为一项人权为国际社会所公认。而发达国家的部分学者自始就从多个角度提出了对发展权的质疑。美国学者唐纳利在其《探寻独角兽——发展权的法理和政治》一文中提到发展权的权利义务关系模糊不清，权利主体究竟是个人、集体、国家和少数者中的哪一个或哪几个还未有定论，就算对于主体有了明确的结论，在法律上、道德上和逻辑上也都是说不通的。2发展权还为专制政权提供了侵权途径，国家可能借助此权利来堂而皇之地侵犯个人人权。美国哥伦比亚大学教授、宪法学家路易斯·亨金也质疑发展权的合理性：“发展还盗用人权的名义，把自己与人权连接起来，宣布自己是最年轻的一代人权之一。”3

发达国家和发展中国家对于发展权问题的分歧可以归纳为两种观点：“基于权利的发展”观和“发展的权利”观。前者为发达国家所主张，本质上仅仅把发展权当作一个工具或手段，并不承认其人权地位。该观点的提出是为了解决南北问题，把发展权视为支援不发达国家或地区的一种措施，将发展援助同食物、水、医疗、住房、教育等基本人权结合起来，并且严格局限在现有的国际人权公约和文件范围来实施。其法哲学根基依旧是古典自然法学派的个人主义人权观。其所欲追求的核心还是公民个人对抗政府意义上的传统人权。这一权利并不是建立在平等互动的沟通模式上的，双方实际上是不平等且难沟通的。4发达国家的发展权简单来说就是发展援助，而且决定援助的标准也由其掌握。这种发展权是一种狭隘而又难以顺应时代发展的观点。后者则是一种新时代的发展权观点，赋予发展权人权的属性，强调其对于人的生存发展的重要意义。

同时，发达国家和发展中国家对于发展权的主体、发展权的内容和发展权的实现途径也有着不同看法。关于发展权的主体，发达国家认为发展权是一项个人权利；发展中国家则将其视为一项集体权利，享有权利的是国家及其国民。关于发展权的内容，发达国家认为发展权是一种公民政治、经济、社会和文化权利的综合体；发展中国家认为该权利还包括国家在国际方面所享有的权利和义务。关于实现发展权的途径，发达国家侧重于实现民主，保护人权，实行自由市场经济，消除社会腐败和非正义，发挥个人的积极性；发展中国家则认为最主要的是要创造一个有利的国际环境，改变发展中国家在国际经济领域的不利地位，缩小南北差距。5

目前，存在着许多阻碍发展权实现的因素。除经贸竞争的游戏规则不对等之外，日益猖獗的恐怖主义也是一大障碍。同时，部分发达国家奉行的单边主义更是破坏了国际合作的良好传统，任何国家都无法单独解决发展问题，合作的缺乏为发展权实现覆盖了一层阴霾。

譬如，美国发动贸易战时最常使用的301条款，还包括“特别301条款”，就是针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区采取单边行动的立法授权条款。美国贸易代表办公室（USTR）每年发布“特别301评估报告”，全面评价与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况，并视其存在问题的程度，分别列入“重点国家”“重点观察国家”“一般观察国家”，以及“301条款监督国家”。如果某国被列入“重点国家”，USTR就会在30天内对其展开6—9个月的调查并进行谈判，迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策，否则美国将采取贸易报复措施予以制裁；一旦被列入“301条款监督国家”，美国可不经过调查自行发动贸易报复。除了特别301条款之外，337调查、WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPs）也常被美国用来作为限制竞争对手的有力武器。

又如，文化冲突使本国文化受到严峻挑战，社会凝聚力也面临冲击，如果文化失去了自主性，国家也将名存实亡，最终沦为入侵国的文化殖民地，文化发展的危机亟待解决。原欧共体国家一度为应对美国影视文化的入侵，采取了对国产电影实行补贴和对电视节目实行配额制度的措施。1980年10月欧共体通过一项指导政策，建议各国所有电影频道至少播放50%的欧洲原产电视节目。无独有偶，1998年加拿大组织召开了反对外国文化支配的会议，讨论是否把文化产品从降低贸易壁垒的条约中排除在外。6可见，政治领域的发展权无力为全球的经济政治文化等新问题提出有效措施，将发展权理论审慎落地，指导和缓解现代竞争矛盾，是历史发展的自然结果，更是现代人的理性选择。

诚然，维护国家利益是知识产权法及知识产权运营的应有之义。美国首位总统华盛顿在国会发表就职演说时针对专利法问题曾经提出，农业、商业和制造业需要采取各种适当的方法促进其发展，大力鼓励从国外引进新而有用的发明，与大力鼓励才智以便在国内实施这些发明，同样都是有利的。日本更是将知识产权法视为增进国家实力的工具的典型。同样，我国《专利法》第一条明确：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”

1.知识产权运营亟需发展权的理论指导

发展权的应用可以涉及诸多领域，促进发展和实现公平正义必然包含其中，而目前公平正义亟需平衡的重点领域就是知识产权。发展权有望为促进知识成果的广泛传播和公平正义的真正实现提供理论依据。众所周知，知识产权法有三重立法宗旨：保护私有权利、推动再创新和增进社会福祉。知识产权诞生于封建特许令状，自创始至今对于私权的保护越来越详实，世贸组织成员国同意为知识产权提供最低标准的保护，部分发达国家的标准更是超过了这一水平，在本国内还不断提升保护强度，譬如：著作权保护期限的不断延长，专利侵权诉讼赔偿额的不断增加，驰名商标的保护范围由“混淆理论”到“淡化理论”的不断扩大，等等。值得关注的，近年来发达国家积极推动更高保护水平的多边国际条约的签订，力图进一步提升全球统一的最低保护标准，《反假冒贸易协议》（Anti Counterfeiting Trade Agreement，简称ACTA）、《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，简称TPP）及《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，简称TTIP）等系列知识产权运营区域合作协议先后生效并不断演变，全球知识产权的高标准保护已然成为大趋势。

那么，保护权利人既得利益的同时，现行知识产权运营体系在多大程度上促进了社会再创新？理论上，可持续创新机制更加有利于社会福祉的普遍增加和社会发展的持久进步，应当对再创新给予更多的立法保护和政策激励，系统加大对社会公众利益的保护力度。然而在全球商业竞争和司法实践中，权利人与社会公众的利益天平常常失衡，知识产权的非理性运营越来越频繁。这种非理性运营无疑违背了知识产权法的立法初衷，产生了知识产权运营中的路径困惑和理论缺失。

事实上，从知识产权萌芽时起，就不断有学者质疑知识产权本身的合理性。归纳起来，这些质疑观点大体有三类，包括以美国的安纳托利·沃利耐茨（Anatoly Volynets）为代表的“知识产权怀疑论”、以美国的理查德·斯托曼（Richard Stallman）为代表的“反知识产权论”和以加拿大的丹尼尔·热尔韦（Daniel J. Gervais）为代表的“知识产权僵化论”。第一种观点质疑知识产权保护能否最终促进社会进步，并认为赋予权利人独占权有失社会公平。第二种观点认为知识产权制度加剧了社会的分配不公，扭曲了社会秩序的正常运行。第三种观点认为知识产权法不能为传统知识提供充分的法律保护，且难以适应互联网时代的迅速发展。这三种观点都对知识产权的理论根基产生了一定冲击。

诚然，知识产权制度具有保护私有权利和促进创新的积极作用，其存在的重大价值显而易见。同时，合理限制也十分必要。目前，知识产权非理性运营的问题越来越严峻，导致部分私人权利开始超过社会公众权利，威胁到了发展权的实现。这种威胁不只出现在诸多欠发达国家和地区，发达国家自身也难以幸免。具体的，知识产权的非理性运营在专利权、著作权和商标权领域里都有充分体现。

第一，最典型的就是专利流氓问题。专利流氓通过一系列的运营手段，以提起专利侵权诉讼相要挟，逼迫对方缴纳高昂的不合理的专利许可费用，包括华为、中兴、苹果及三星等在内的国内外高科技企业，都频受骚扰，被诉案件时有发生。这一现象的泛滥，使社会公众背负了沉重且不必要的专利负担，给企业和个人增加了机会成本，阻碍了再创新。目前，不少国家出台了规制专利滥用的相应法律法规，但是收效甚微。根据美国的一份调查报告，相比在诉讼中获胜的企业，输给专利流氓的企业平均每家至少减少了2.1亿美元的研究开发投入。7有统计表明，专利流氓每获得2700万美元的净收益，就要增加被诉企业4000万美元的司法支出，外加4000万美元的和解费。8 这些数据充分表明专利流氓严重阻碍了企业和社会的发展。近年来，一些大型跨国公司频频利用专利权打压竞争对手，尤其是发展中国家的民族工业，严重限制了这些企业在国际和国内市场中的公平竞争。早年的DVD专利案，近年的思科诉华为案和德国旭普林诉上海中驰股份专利侵权案以及当下的Windsurfing案和Rambus案都是典型代表。

第二，著作权非理性运营主要表现在权利人对公众接触、获取和使用作品的途径进行过多限制，使公众享受不到作品产生的社会效益，并且造成不良影响。譬如，谷歌公司于2004年公布了谷歌图书搜索计划，拟根据著作权的不同状况向读者展示合理的书籍内容。9谷歌的这一计划自始就遭遇了著作权侵权诉讼，直到2013年才开始在诉讼中取得胜利。10北京大学购买爱思唯尔（Elsevier）数据库的费用从2008年到2010年就涨了7万美元，爱思唯尔的中国用户中有197家高校，平均年度涨幅高达18%。11可以看出，著作权人、数据库商、出版商对于著作权的严格限制，令图书馆的发展举步维艰，现行法律规定中关于图书馆的合理使用权利也不能满足其在新时代发展的需要。又如，著作权的非理性运营还体现在对传统知识的处理上。现行知识产权制度对传统知识保护畸弱而普遍被公众无偿使用，当利用传统知识创造出知识产权作品，权利人却可以向公众甚至是传统知识的所有人主张知识产权。迪斯尼动画片《狮子王》在当年获得了极高的票房收入，其中一首“雄狮今夜沉睡”的配乐，其著作权使用收入在2000万美元左右。这首乐曲最初是由非洲祖鲁族歌唱家林达根据本民族歌曲改编的，林达仅拿到象征性的1英镑。12好莱坞根据中国传统人物花木兰拍成的娱乐大片，在中国挣得盆满钵满。这些都隐现出现行知识产权制度的利益失衡问题。

第三，商标权的非理性运营在驰名商标的保护上体现明显。商标权人享有禁用权，可以禁止他人使用不合理地影响到自己权益的商标，而这种限制通常只能发生在商标权人的同类商标领域，但是驰名商标由于其特殊性可以实现跨类别的保护。近年来驰名商标保护的理论从商标混淆理论发展到反淡化理论，商标权人频繁发动侵权诉讼，并且滥用跨类别保护，不加区分地蛮横制止他人合理的商标使用行为。同时，大量注册“联合商标”和“防御商标”，而这些商标往往搁置不用，仅仅是为了限制他人可能的使用行为，其他经营者面对的往往是布满雷区的市场，严重阻碍了其他市场主体的发展空间和经营自由，进而威胁到社会公众利益。美国沃尔玛公司于1996年在我国注册了第35类推销服务上的中文“沃尔玛”商标，后来又在其他类别上注册了该商标，但不包括第11类“灯”类，被告童小菊在灯类商品上使用“沃尔玛”商标，却遭到原告美国沃尔玛公司的侵权指控，要求其停止生产、销售“沃尔玛”灯类产品，最终法院驳回了这一不合理的诉讼请求。13已经注册的驰名商标跨类保护的请求，应当受到其所欲跨类别商品上已经注册商标的限制。

可以看出，目前世界范围内的知识产权非理性运营现象愈演愈烈，威胁到了社会公众利益，阻碍了可持续创新，限制了公平竞争，应当予以合理防控，使知识产权保护的目标得以真正实现。正是发展权可以为限制上述知识产权不合理扩张和协调权利人与社会公众的平衡关系提供精当的理论依据。

2.发展权和专利运营的研究现状

首先，检索发展权国外研究史及动态发现，发展权的理论研究属于跨学科的交叉体系，有关发展权的保护范围问题，从应然人权、法定人权及实然人权经历了三段理论积累：发展权萌生于将国际组织的存在价值与人权的基本目标定位于“发展”的国际人权法，《联合国宪章》《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约》等都对发展权做出了阐述，体现了其从应然人权向法定人权的转化。1969年联合国大会通过的《社会进步与发展宣言》将发展与责任联结起来，赋予发展以权利的法定形式。

20世纪70年代是发展权作为法定人权的强化阶段，区域发展权被含蕴于国际人权法和国内立法之中，美国20世纪初制定的《阿巴拉契亚区域开发法》《联邦受援区域及受援社区法》，1950年日本制定的《北海道开发法》，1965年德国制定的《联邦区域规划法》等，均承认了区域发展权的法定权利内容。1970年塞内加尔最高法院院长凯巴·姆巴耶在斯特拉斯堡国际人权研究所演说中首次提出法学意义上的“发展权”概念。

20世纪80年代起，发展权研究转移到实然人权上，即如何获取、实现和保障发展权的问题。1986年第41届联合国大会通过的《发展权利宣言》，原则性地阐释了发展权的主体、内涵、地位、保护方式和实现途径等基本问题。90年代以来，“可持续发展观”正在为发展中国家所关注。但是，以美国为代表的发达国家一直漠视发展权的实然人权属性。以知识产权国际保护为例，TRIPs协定实施以来，美国等发达国家采取绕开 WTO、WIPO体制，转向多边协定的措施，试看《2004年4月29日欧洲议会和委员会有关知识产权执法的第2004/48EC号指令》，美国、日本先后引领的《跨太平洋伙伴关系协定》谈判，以及由美日欧等知识产权出口强国主导的多边国际条约《反假冒贸易协议》等，均偏重对新技术予以最大化的知识产权区域性保护，推广对知识产权商业化运营的竞争模式正成为西方学术研究的热点。其中热中偏冷的，以过高的知识产权保护为目的实施知识产权商业化竞争模式，潜存阻碍发展中国家再创新、构成滥用及至垄断的风险，是否侵犯了当地利益主体的实然发展权？欠发达地区应当对风险予以怎样控制的难题，西方学者鲜有涉足，认为如同减排一样，超过发展权保护的范围。

至于相关联的发展权之权属性质，法学解说观点各异，主要有二：一是认为发展权属于个人，发展权概念提出者凯巴·姆巴耶提出只有个人才是发展权的享有者。二是认为发展权应当属于集体，联合国教科文组织前法律顾问卡雷尔·瓦萨克提出，只有社会（Societies）、集团（Groups）或集体（Collectives）才是发展权的主体；维也纳国际研究所教授乔治·阿比-萨博（Georges Abi-Saab）认为发展权作为集体人权，是满足个人社会和经济权利的一个必要的前提条件。进入20世纪90年代中后期，社会学者从人类发展上来认识发展权属性，诠释其为（选择）发展方式的权利或（参与）发展进程的权利、人权途径的发展。显然，当下有关发展权的集体人权属性已经得到交叉理论的普遍论证。研究发现，虽然“发展权既包括个人也包括集体”的第三种说法，已被现代西方理论冷落，但是发展权的这种双重性质，确在经济欠发达国家和地区普遍存在，并出现个体集体化的权属转化趋势。我国作为最大发展中国家正处在社会主义市场经济的初级阶段，以知识产权商业化为例，发展权保护范围无疑会涉及国内广大的中小企业者及至公民个人，激发国民个体创新的发展权，其诉求主要指向政府，激励企业自主创新的发展权则主要针对整个国际社会。所以，尤其作为人口大国，我国政府应当拥有合法的权利和义务全面制定保护发展权的国内外政策，以依法控制阻碍再创新的社会风险。由此，本书倾向于合理借鉴非主流的第三种观点，拓展现代发展权的双重权属，并就独立国家应当拥有实然发展权的相关立法司法执法权利问题予以据实探究。

其次，发达国家关于知识产权商业化运营模式及其滥用风险的经济学理论已成体系，法学研究也方兴未艾。总体上，从知识产权创新应当包括商业化运营具体模式的探讨，到知识产权商业化运营滥用风险的争议，发达国家经历了两个阶段的历史积淀：一是在对于知识产权商业化运营模式的构建上，美国斯坦福大学的经济学者丹·莫厄里（D. Mowery）和尼·罗森博格（N. Rosenberg）通过合作研究提出：科学技术知识基础和商业化市场运作需求的结构，以一种相互作用的方式，同样重要。二是关于知识产权商业化运用风险及其控制的争议。英国学者布伦纳（Brenner）提出“开放式”专利商业化模式容易导致“外部人困境”，而“封闭式”专利商业化运营更倾向于一种“完全专利联盟”；德国学者青木长冈 （Aoki Nagaoka）将此种行为称为“搭便车”行为；进而，美国学者阿施施·阿罗拉（Ashish Arora），安德里亚·福斯福里（Andrea Fosfuri）和阿方索·甘巴尔代拉（Alfonso Gambardella）合著的《技术市场：创新的经济学与公司战略》（Markets for Technology: Economics of Innovation and Corporate Strategy）中提出了知识产权商业化“碎片”带来高昂技术交易成本、阻碍新技术实施的负面风险问题。对于知识产权商业化风险控制路径的研究成果，主要有二：其一，强化专利产业化服务体系建设；其二，针对专利流氓探索多种专利经营模式，推广专利经纪、专利拍卖与证券化、专利整合公司以及专利经营公司等新的企业竞争模式。可见，如何充分利用发展权来透视解决欠发达地区知识产权商业化运营风险的研究，发达国家学者鲜有提及。因此，检索国外对于发展权及相关知识产权商业化的学术研究历史，其确已成体系，但是热中有冷，关于实然发展权的广义保护范围和双重权属之理论研究，以及解决相关知识产权商业化风险控制问题的发展权保护路径之实务探究，正被忽略。

相比之下，我国对发展权及相关知识产权运营的社会学、经济学研究尚无规模，至于法学研究更属稀缺。与国外对发展权和相关知识产权商业化运营研究的体系化和偏倚化现状不同的，国内学者的有关探索一直相当的冷清。但值得肯定的，有社会学者、法学学者关注了知识产权发展权的宏观问题，具有一定的启示性，尚且莫衷一是。杨建军指出构建人类命运共同体，需要改进人权发展的国际惯习，树立生存权、发展权优先的理念，认为发展权是人类命运共同体生生不息的发展动力。14李春林通过厘清人类命运共同体理念与发展权的关系，认为发展权在推动国际法结构性转型过程中能够发挥强大的助推功能。15蒋银华指出发展权的特点决定了其法律保障难以维持，我国应当建构发展权一体化救济路径。16王娟和高旭军指出部分发达国家力图通过多边协议确立知识产权国际保护的更高标准，然后逐渐影响和干预发展中国家的国内知识产权立法和执法，尤其损害发展中国家的发展权，明确中国如何保护自身的发展权。17但对知识产权商业化风险阻碍本土再创新的发展权问题之相关研究，没有检索到。可见，研究有关“创新发展权”的国际竞争态势，国内外现行知识产权法律制度、理论社会学及产业经济学对知识产权创新运用机制建设的可容性证成及国情比较，以及保护创新发展权进程中知识产权运营风险控制的可实现路径之理论根据问题，既稀缺也务实也重大，这正是本书聚焦的几个基本问题。

（二）专利运营的内涵识别

专利权作为一种法律赋予的无形财产权，可以作为生产要素直接参与到生产、经营活动中，并加以量化，因此可以通过其运营模式获得经济效益。而法学视角下的“专利运营”，则多指市场主体以专利权及其相关外延的运用为经营要素，利用法制环境，在合规的前提下通过专利资本的各种技巧性市场运作提升专利竞争优势，最大限度地实现专利权经济价值的市场行为。其含义有四：一是将其自身作为运营之对象（而非基于权利而生的产品）；二是终极目标是最大限度实现专利权价值；三是以企业为代表的相关市场主体是专利运营的“主角”；四是其进行的一系列运营活动均置于法制合规的大环境下。

1.对专利运营内涵的理解

由专利运营的概念可知，专利运营以发挥专利潜在价值为核心，因此，专利权财产价值的决定因素自然也就是专利运营的潜存风险。学者郑素丽、宋明顺分别提出，专利权的财产价值是指由市场决定的、为专利权人带来的（潜在的）经济回报，影响因素有专利生命周期、专利保护范围、专利创新性、专利功能、专利权人特征、研发活动特征、行业、区域、法律等多种因素；李丹通过对专利价值有着重要影响的三大维度——技术、法律和经济进行深入剖析，分析每个维度下的具体参考因素。18兰卓伟（Lanjouw）和香克曼（Schankerman） 等认为专利市场价值与权利要求数量相关，且可以透过专利诉讼窥见一斑，通常越是被诉讼的专利，其市场价值越高；霍尔（Hall）和 贝森（Bessen） 则认为，专利权的财产价值可以进行评估，因为其作为企业的一种无形资产，与有形资产类似，可借助市场信息进行估值，这就意味着，对市场信息的获取能力将影响对专利权的财产价值的评估，也是专利运营的潜存风险；也有学者认为专利的价值受专利保护地理范围的影响，保护范围越广专利的财产价值越高。19哈霍夫（Harhoff）则通过数据分析，得出专利被提起诉讼的可能性越大，专利价值越高的结论。20祖布荣科（Zeebroeck）进一步提出商业价值越高的专利会面临更多的侵权和诉讼。21

根据马克思《资本论》中物的价值与使用价值之理论，专利权具有商品属性。22 其一，专利权具有独占性、排他性、支配性，专利权人在一定期限内凭借垄断地位可获得经济利益，具有使用价值；其二，专利制度对技术进行产权界定，通过进行市场交易可实现价值。因此，专利权可作为生产要素进行运营，发挥专利权的财产价值。例如，微软与美国在线（AOL）800件专利的交易额高达10.6 亿美元。

在法学领域，专利运营也理应聚焦专利权的财产价值。传统中，专利权的财产价值局限于防御型工具；如今，其可以作为商品被投入市场流通，实现专利资本向金融资本的转化。因此，专利运营应该通过专利交易等市场行为实现专利权商品属性，并结合专利诉讼等法律行为，将专利权输入专利市场，通过专利权财产价值的最大化来优化专利市场的资源配置。

有关专利运营内涵的分类，这里提出两种划分方法，各有千秋。第一种，根据专利运营的财产价值，专利运营囊括了六层含义：其一，运营主体为企业、科研所、社会等组织，而非个体；其二，运营对象是可以转化和实施的专利权自身；其三，市场行为与法律行为的融合；其四，相关主体进行主动经营活动，直接获利行为；其五，专利运营唯一目的是专利权的财产价值最大化；其六，专利运营推动专利实施转化和产业化。专利运营的法律内涵如图1.1所示：

第二种，根据专利运营风险的多元化，将专利运营的内涵分为微观、中观和宏观三个层面。试看，在经济领域，专利运营因其根植于市场体系，其遭受着市场秩序、市场寿命、市场需求等风险的影响；在政治领域，政府作为专利运营的间接主体，出于社会利益平衡的考量，存在干涉运营主体的可能性，引发政治危险；在管理领域，专利运营归属于企业运营，受企业经营管理能力的影响，引发专利价格战等风险。基于专利运营风险的这种多元化特征，也可以将其内涵分为以下三个层面：

其一，微观层面。对运营主体而言，专利运营呈链状式结构，贯穿专利整个生命周期，每个环节都潜存因子阻碍专利权财产价值的形成、提升、实现，如专利申请潜存无法获得授权的风险，专利交易潜存滥用垄断地位的风险。2015年对于滥用垄断地位的高通，我国国家发展和改革委员会对其作出行政处罚，数额高达60.88亿美元。23

其二，中观层面。对专利市场而言，专利权财产功能的实现，潜存市场资源分配不均的风险，如专利劫持、累积创新、专利丛林、反公地悲剧等风险。假设一项技术为累积创新，上游的原始创新者A、再创新者B均利用专利诉讼向下游C专利使用者索取高昂的许可费，这种“专利劫持”将增加下游C的研发成本，因专利使用成本过高，C放弃使用该项技术，从而导致该技术使用率低甚至闲置浪费，也就是“反公地悲剧”，如图1.2所示：

其三，宏观层面。对利益相关者与利益分享者而言，专利运营潜存的中观层面风险会削弱乃至阻碍再创新，甚至影响社会福祉。知识产权法律本就是一项公共政策24，其授予专利权人有条件限制的绝对权，宗旨是激发社会创造热情，保障可持续创新，进而增加社会的整体福祉。25 然而累积创新、专利劫持、反公地悲剧等风险却使得再创新者的积极性受阻，引发“囚徒困境”式后果，阻碍再创新，甚至影响社会整体福祉的提升。

2.专利运营的混淆与识别

首先，专利运营的法律内涵不同于专利实施和专利产业化。专利实施、产业化是将专利权的财产价值变现为产品获利的两种方式，而专利运营是直接获利行为，不存在逻辑上的交叉。

一是专利实施有自行实施和专利许可两种方式，仅后者可被称为专利运营的市场行为，而前者并没有将专利权输入市场，而是直接实施专利技术，通过专利产品获取利润。二是专利产业化指专利技术经过后续研发，进行商品化、规模化生产，并进一步满足社会普遍认同的适当规模，形成一个产业的经济行为。也就是，专利产业化致力于专利技术的优化与升级，并以形成规模经济为目的，而专利运营唯一目的是将专利权的财产价值转化为货币。三是专利运营确实助推专利实施转化、产业化，堪称减少“沉睡专利”之利器，但其法律内涵与二者截然不同。

其次，专利运营不等同于专利投机。虽然“专利投机”也是非专利实施主体（Non-Practicing Entity，简称NPE）进行“专利运营”的一种形式，但其动机为获取高额利润，而非产业化。“专利投机”的初级阶段具有合法性，专利法并未规定专利权主体具有实施的义务，然而NPE却借助其合法性，利用“诉讼”威胁或者“滥诉”逼迫实施专利的主体向其支付许可费或侵权费，阻碍专利转化。据调查，2015年上半年，68%的专利诉讼由NPE发动，而在2011年NPE给创新型企业造成的损失就已高达290亿美元。26

再次，专利运营不同于专利运用、专利利用。三者都是对专利权的动态利用，以实现专利权的财产功能，但专利运营本质为市场行为，专利运用属于战略层次，专利利用属于学理概念。其差别有二：其一，专利运营贯穿专利研发到实施的整个过程；而专利运用仅着眼于专利实施，专利利用也是如此，不涵盖专利研发等环节。其二，专利运营聚焦专利权本身的价值。专利运用不仅如此，还涉及专利价值评估等制度；专利利用虽然也聚焦专利权本身，但只要可以将专利权的财产价值变现为货币，即使贬损了专利权的财产价值也在所不问，也就是并不以专利权的保值增值为目的。

具体的，首先，专利运营区别于专利运用。后者是实施专利战略的主要目的，是指主动运用知识产权中的专利相关规则和制度引导市场竞争，寻求竞争优势，并将其广泛转化为现实的生产力、市场竞争力和文化软实力，其外延远大于专利运营。专利运用涵盖对权利的运用和对其制度的运用，前者主要指实现权利价值的各种方式，譬如：专利的产业化、许可及质押等；而对制度的运用指对其制度有关规则的利用，主要包括权利申请规则、时间及地域性、权利评估、在先权利抗辩等。因此，专利运用的概念在外延上广于专利运营，从内容上讲，除去专利运营之外，还包括专利实施、专利储备、专利信息传播以及利用等。

此外，专利运营区别于专利利用。后者是实现权利经济价值的各种途径和方法。有学者认为，专利利用涉及非权利人基于法律规定或合同约定对他人的专利进行利用的多种情形。通过该项制度协调专利的发明者、传播者和使用者之间的利益关系，从而实现个人精神财产的动态利用和社会精神财富的流动增值。专利利用分为两类：一是基于合同约定而产生的利用；二是基于法律规定而产生的利用。基于合同约定而产生的利用，主要有转让、授权使用、设定质权、设定信托；基于法律规定而产生的利用，主要有合理使用、法定许可使用、强制许可使用。27 其中，有价转让，是利用专利权产生市场效益的重要途径之一。28 由此可知，专利利用泛指专利经济价值实现的途径和方法的集合，它们与专利运营都包括对专利权这一财产权的动态利用，在实现专利权的经济价值、增强专利竞争力、推动经济发展的目标上是共同的。但专利运营与专利利用在对象、实施主体、内容等方面存在较大差别。

其一，专利运营以权利本身为客体；而专利利用客体更加广泛，主要有技术本身、权利信息资源和法律资源等的综合利用。其二，专利运营以企业等市场主体为主体；而专利利用的主体可以分为微观、中观和宏观三个层次，分别对应于市场主体、行业协会和政府部门。其三，专利运营的内容不包括专利实施的内容，而是以市场为基础、以专利资本为要素、以实现专利权最大价值为目的的各种市场化运作手段。实施则是专利利用的主要内容，还包括专利联盟、专利标准化、专利储备、信息传播等。

可见，专利运营的过程就是权利资源的资本转化，也是权利的无形资本与市场竞争资本的“交易”。因此，在市场竞争中的专利运营主要涵盖投资、市场、收益三部分。专利运营的本质就是在合规的前提下，运用投资、许可、转让等市场行为与法律行为，将专利作为商品投入到市场流通。一方面实现其价值最大化；另一方面加快专利权在供给者与需求者之间的流通，助推专利实施转化和产业化。

（三）专利运营的法律特征

专利运营主要涉及主体包括企业和国家两个层面，运营主体既包括企业，也包括国家或地区，不仅受企业内部专利运营能力的影响，还受经济、政治、社会等外部因素的影响。对此，专利运营的法律特征体现在宏观、微观两个层面：

首先在宏观上：其一，整体层面，专利运营具有多元化特征和法律依存特征。第一，多元化特征。一方面由于知识的无形性，专利具有公共产品的属性，即同一时间内可以被不同的主体占有；另一方面知识创新呈“累积创新”，同一技术存在原始创新者与二代创新者，而同一产品中技术密集，如智能手机专利有25万项。因此，专利运营主体呈多元化。此外，为了防控专利运营中的诸多风险，各主体也采用多元化的风险防控措施，如组建专利池、组合专利等。第二，法律依存特征。正如科斯所言，若想实现要素资源的最佳配置，除非产权边界明晰且各主体不需要任何交易成本。那么专利市场同资本市场一样，必须依托专利制度的授权才可以形成专利市场。此外，专利制度的授权范围也对专利运营产生影响。有数据显示29，美国使用双方复评程序（Inter Parte Review，简称IPR）替代双方复检程序（Inter Parte Reexamination，简称IRX）宣告专利无效，其比例由31%提升至77%。30理查德·贝克（Richard Baker） 指出，美国的此项专利制度使得美国专利贬值2/3，经济损失高达1万亿美元。31

其二，纵向层面，专利运营具有链状式特征。迈克尔·波特（Michael Poter）创造性地提出价值链理论，认为企业内部价值链由生产等基本活动和管理等辅助活动组成，企业的专利运营正是依托于此。一方面，在企业内部专利运营价值链中，基本活动为专利投资、整合、流转等，辅助活动为知识产权咨询、知识产权评估等，贯穿知识产权的财产价值从形成到实现的全过程。此价值链还可进一步被应用于相关产业的知识产权运营，堪称“价值系统”，即通过知识产权运营衔接上游供应商、下游厂商、买方。

其三，横向层面，专利运营具有产业异质性特征。根据产业异质性理论，不同产业的差异性是客观存在，在法学领域，至少表现为模仿创新的难易、原始创新与累计创新的区别、专利技术是否涵盖产品的全部，专利制度在不同产业适用的分歧也印证了这一点。如生物技术和计算机软件之间，美国联邦巡回上诉法院对前者技术发明的非显而易见性要求低，而对权利要求书的撰写和专利实施要求高，后者与之情形完全相反。因此，各企业应当根据产业的特殊性采取异质性的运营行为。如哈瑞森（Harison）和科万（Cowan）认为，对于计算机软件而言，“开放”好于“专利保护”，因为软件行业，成本低、技术更新快，对专利保护的要求低，用户免费使用该软件使其快速传播并扩张，熟练的使用者还可以在程序中加入新特征，产生知识外溢，进而提高了企业对软件进行二次创新的机会。也就是，与公众分享源代码软件反而使企业创新成本降为零。

其次，专利运营的微观法律特征集中体现在专利运营主体、客体以及运营环节的五个重点。一是运营主体的复杂性。专利并非通过唯一物质载体实现，其可以在同一时间由不同主体占有和使用，同时囿于其“无形性”，自然导致主体的多样化。广义而言，成为其运营主体之前提，即对该专利具有相应支配权。二是运营客体的特殊性。专利的财产属性是知识产权得以运营的前提和基础，作为运营客体的专利权可以用于交换和流通，从而实现价值。专利的市场价值伴随其所属产业发展、核心技艺的更新而变化。专利运营者应从产业链的角度分析专利财产的形态、群集、权能、组合，其客体特殊性表现有四：专利权的无形性、专利权的地域性、专利权的时效性及专利权的高质性。三是运营目的的唯一性。专利运营以实现权利运用的经济价值最大化为目标，而且前提是专利应具有一定的市场应用价值。而最具经济价值的知识产权通常附有以下特征：一是该专利处于存在诸多竞争公司的技术领域，专利运营公司依赖于这些相互竞争的公司来获取收益；二是专利运营公司追求的专利颇具广泛的保护范围，以便其对多个目标公司同时发起攻击；三是专利运营追求以低成本博专利的强竞争力。四是运营后续管理要求高。从专利形成过程看，专利资本并不具有一般有形财产所表现的“投入与产出的对称关系”，使得专利权的运营效果不完全受制于其投入的智力和物质。因此，相较于有形财产，专利运营过程更为复杂，需要更严格的合同约束和后续管理，而专利价值实现模式、交付模式以及付费模式也更为灵活。五是运营空间受限。限于专利的地域性，专利运营空间相对有限，即虽然关于知识产权的条约从性质上讲是国际性的，但其实施却是国家性的。这种客体权利范围的限定无形中也限定了运营的市场范围。

（四）专利运营风险产生的诱因

所谓专利运营风险，是指合理防范和规避知识产权运营过程中的各种权属、交易、投融资、侵权等可能。32专利权为专利运营的对象，而问题专利层出不穷，成为专利运营中重要的风险之一，而且其是专利劫持、累积创新、反公地悲剧等风险的根源。概括性地，巴顿（Barton）、莱姆利（Lemley）、瓦格纳（Wagner）深入分析了导致问题专利产生的三大原因，即专利授予范围过大、审查标准的不明晰，以及专利权人、专利局和创新型公司三类主体的利益博弈。这里，我们尝试走近知识产权运营风险的详细诱因。

专利具有商品属性，具有使用价值和价值，同时其使用价值只有在市场中交易才能转化为价值，最终实现其财产功能。因此，使用价值、价值、交易共同成为“知识产权财产价值的三因素”，也成为探究专利运营风险之根源的切入点，具体内容有三：

其一，知识产权制度赋予知识产权财产价值，这种商品属性使其必然产生风险。第一，专利的使用价值体现为有用性，具有交易的价值，也就是该项专利可以被实施转化且满足市场需求。因此，如果一项不具备市场前景的技术被授予专利，专利运营主体对其错误运营必将遭受巨额损失。可见，使用价值是专利运营风险的来源之一。第二，马克思提出商品价值由社会必要劳动时间决定，而专利权消耗的是脑力劳动且多为“灵光一闪”，同时，专利权作为商品具有唯一性，不存在同类商品或替代商品，使得专利权财产价值不受市场价格稳定机制的制约，不具有稳定性、可预期性，也催生了“专利劫持”。可见，专利的价值本身也是专利运营风险的法律因素。第三，专利交易的前提是专利权人具有法定的垄断地位，但是专利权是相对权利，受到期限和地域的限制。因此，专利寿命的长短和地域同样通过影响专利交易而影响专利运营。有学者对此提出专利寿命越长，专利的价值越高。33

其二，专利制度诱发“专利劫持”，但尚未对其予以规制。专利劫持者的动机是“专利货币化”，也就是用诉讼或诉讼相威胁的方式“直接套现”，并不关注专利是否可以转化为现实生产力。专利劫持者的滥诉不仅浪费了司法资源，还催生了“反公地悲剧”。从理论上分析，专利劫持者的动机不符合民法中的“诚实信用原则”，因为该原则期待民事主体是善意的，而专利劫持者的动机是恶意的，且主观上故意，因此，专利劫持者在主观上具有不法性。此外，专利劫持者实施欺诈等不法行为，损害他人利益甚至公共利益，其客观行为也具有可罚性。由此，理论上，通过法律规制“专利劫持”具有正当性，但在实践中，即使赋予专利运营主体规制专利劫持的法律工具，专利运营主体往往也会选择妥协，因为避开此技术的产品改造成本高，专利诉讼成本也高，在美国此类案件双方当事人的诉讼成本高达500万美元。34可见，“专利劫持”属于专利运营风险产生的法律因素。

其三，在“关系产权”下，“诚实信用原则”失灵。“关系产权”理论认为，企业基于市场需求和对非经济环境的依赖，会选择牺牲自身利益，如保持专利权属模糊。假设以下事实：①A向B进行专利许可，但专利许可合同存在漏洞，未在合同中就A向他人转让专利的事宜进行约定。②A未通知B，就将专利转让给C，虽然向C告知了专利已向B许可的事实，但并未在办理转让登记时记载许可事实。③C又将专利转让给D，其怕A与B的专利许可贬损专利权财产价值，也未告知D专利许可事实，而D也并未对专利权属进行审查。④A与B的专利许可合同已到期，B停止生产，但B仍有大量的库存专利商品，因此其仍在销售专利商品。⑤D发现了B的侵权事实，但由于D与B在其他产品上有重要合作，出于合作关系的考虑，D未对B提起诉讼。在上述事实中，虽然专利权属模糊使D遭受损失，但其仍出于关系产权的考虑，最终使自己承担损失。因此，关系产权下，其权属状态模糊有正当性和必然性。可见，“关系产权”也属于专利运营风险产生的法律因素。

进一步的，知识产权具有“财产价值三因素”，即使用价值、价值、交易，而知识产权具有使用价值、价值的前提是知识产权自身无瑕疵，交易的动因是知识产权具有垄断地位。因此，我们不妨借助知识产权自身和知识产权垄断地位作为视角，进一步透视知识产权运营风险法律特征的“窗口”，其规律有三：

一是知识产权自身风险丛生。根据专利运营的法律内涵可知，专利运营分为专利权的输入、输出，专利权自身存在有效、无效两种状态，专利权得以进入专利市场的前提是其有效，而专利的有效性取决于专利能否被授权。虽然专利技术同样享有技术秘密权，可以进行专利交易，但在专利提出授权申请后，技术被“公之于众”，一旦专利无法获得授权，则技术秘密权丧失，专利技术便成为公知技术，无法再进入专利市场。国家知识产权局发布的数据显示35，2019年我国的发明专利授权率为44%。此外，即使专利权有效，得以进入专利市场，专利权实际有效寿命也不确定，如专利范围窄，对授予新技术专利权的阻碍作用会减弱，一旦新技术被授权，专利权的市场竞争力减弱甚至被迫退出专利市场。

二是知识产权垄断地位极易被削弱或滥用。专利交易中，专利权人拥有垄断地位，相对于专利使用者处于优势地位，催生了专利权人的滥用。除了滥用诉权，以谋取高额利润，还包括在合同中添加限制条款以排除或限制竞争，如美国布鲁特诉泰斯公司（Brulotte v. Thys Co.）一案认定“过期使用费”违法，理由为过期使用费使得该技术的成本增高，这部分费用体现在产品价格上，最终由公众支付。

三是知识产权运营风险产生呈现阶段性。专利运营贯穿于专利整个生命周期，而专利生命周期呈现阶段性，包含研发、申请、授权、转让、许可等阶段，这种阶段性被传递至专利运营风险。诺德豪斯认为专利生命周期内，专利权的财产价值先增加后递减，呈阶段性。36

二、著作权运营的权利要素：以数字著作权为切入点

随着数字信息技术运用愈发普及以及数字出版行业的迅速崛起，数字领域的著作权运营与保护逐渐成为热点议题并得到了社会各界广泛关注。在协调和平衡数字著作权人的合法权益以及保障社会大众接触和使用社会智力成果的正当权利的基础上，对数字著作权运营与保护进行深入的分析和研究，是传统著作权制度面对数字信息技术带来的冲击与挑战下的必要选择，也是顺应时代发展趋势及发展社会主义文化的重要要求。值得肯定的，近年来有关著作权运营的国内学者之研究有不少。具体而言，对于数字版权运营中的侵权现象之法理分析的研究主要包括：学者徐实通过对全球范围内有关网络平台著作权案例、立法的整理，以及对版权行政管理机构活动的总结和梳理，发现网络平台著作权保护呈现一种日趋严格化趋势。37田小军、柏玉珊明确提出我国网络版权制度演化在体育赛事节目可版权性、网络云盘侵权、深链聚合行为认定、数字音乐版权保护等问题上取得了些许的成就，但依然面临着诸多挑战。38刘思俣则对网络环境下著作权交易和运作及过程原理进行了研究。39王建探讨了当前我国网络文学版权保护存在的一些问题，然后提出了相应的版权保护应对措施。40刘国龙、魏芳分析了数字版权管理面临的困境，提出划分出两种不同管理模式将成为分析数字版权管理法律问题至关重要的因素。41郭鹏分析了在云计算SaaS模式下，云服务提供商和云用户的侵权问题。42黄炜杰则从衍生权利主体进行探讨，认为用户生成内容创作者应享有与著作权人对等的保护机制。43易继明、蔡元臻则分析了版权蟑螂现象，认为这种现象及其危害引发人们思考版权人、网络服务提供者、网络用户与大众利益之间的关系，应对其进行规制。44蔡元臻分析了滥用避风港原则的情况，提出利用合理使用原则对其进行限制。45刘平分析出著作权“间接侵权”理论存在诸多弊端，认为应当构建著作权共同侵权规则。46熊琦分析由于我国未能界定转换性使用的概念和适用范围，有必要从比较法中发掘转换性使用的本土化意义。47

在互联网丰富网络用户生活且活跃经济的同时，信息技术也给数字著作权运营带来了新的风险，尤其是数字著作权和其他权利之间的冲突激化，致使著作权保护陷入尴尬局面。除此之外，著作权作品、权利人呈现多样化趋势，著作权纠纷越发复杂，原有制度常常失灵，数字著作权交易相对人、相关群众都面临着多种风险的威胁。在我国经济新常态下知识产权战略的实施背景下，应当全面分析数字著作权运营风险并建立风险防控机制，由此提高我国著作权交易数额，促进经济结构转型升级。考虑到数字著作权运营的特殊性和重要性，本书对著作权运营的界定拟选择数字著作权为切入点。

（一）数字著作权运营概念释解

目前对于数字著作权运营尚无明确统一的概念，而更多的被约定俗成地认为是通过将数字著作权以开发或交易等运营模式来商业化进而获取经济利益的行业概念的统称。数字著作权运营可以从两个角度理解：从宏观上，是国家立足于建设社会主义精神文明、促进社会主义文化繁荣发展这一立场，从战略高度对于数字出版行业知识产权的管理与保护，在动态的商业活动全过程中给予一整套配套的法律制度对其进行规制与规范；从微观上，则是市场中的个体以更好地实现自身发展与获取经济利益为目标，将数字著作权视为一种商业元素，通过对其使用或交易并在该过程中防止其被侵害或损害而进行的一系列的动态活动。

（二）数字著作权运营的权利要素

1.数字著作权运营的权利主体

互联网的产生使得作品的发表与传播相分离的状况逐步有所改善。在传统环境下，由于著作权人缺少资金、技术等传播作品的必要条件，使得作品传播被专业传播者所垄断，著作权人为保证其作品的最大价值化，不得不将作品转让给专业传播者。但数字著作权的出现使得作品制作与交流之间的融合成为可能。一般意义上讲，狭义上的著作权主体主要是指著作权人，根据我国《著作权法》的规定，即创作作品的自然人、法人或其他组织，如无相反证明，以在作品上署名为标志。而在网络环境下，这一权利主体的范围得到进一步延伸和扩展，从广义上，数字著作权的权利主体不仅包括著作权人，还应包括邻接权人等。网络意义上的著作权人不仅包括在网上进行原创作品创作的自然人、法人和社会组织，还应包括在线下创作并将作品数字化的行为人。邻接权，又称为传播者权，是指在作品传播过程中，传播者对传播作品所享有的权利，在网络环境下主要包括录音录像者、广播电台等网络服务提供者。

2.数字著作权运营的权利客体

与传统意义上的著作权客体不同，数字著作权的权利客体表现为与网络密切相关的新形式，主要包括多媒体作品、交互式创作作品等以数字形态存在，并通过计算机终端等电子设备交流、传播与呈现的信息。根据国际惯例，数字著作权的客体不仅包括在线发行与传播的作品，还包括一些以多媒体光盘等封装型实物为载体所表现的信息。实践中，数字出版物若能成为数字著作权的权利客体，受到著作权法的保护，除形式符合外，还须实质上符合作品的构成要件且应具有合法性。同时，也应注意的是，数字作品存在着授权许可以及交叉使用等复杂情形，数字出版物是否符合数字著作权权利客体的要件，还需要依照法律的具体规定根据不同的条件和情形区别对待。

3.数字著作权运营的权利内容

通常来说，作者对其创作作品享有控制权，而作品的传播会使作者失去对其的实际控制，著作权即是指作者控制其作品复制的权利。区别于传统意义中的著作权，数字著作权与传统著作权既有相似之处，也存在很多不同。但在一般意义上，著作权作为一项专有权利，具有人身性和财产性的双重属性，数字著作权也不例外。著作权不仅保护著作权人使其具有对其作品进行实际控制并获得经济利益的权利，还可以保护在其作品中所传达和彰显的个性与思想特征。面对着新媒体带来的技术冲击，数字著作权应负担起新的使命，与仅仅指将著作权人的作品通过互联网进行传播或传输的信息网络传播权不同，数字著作权应该从更广泛、更完整的意义上进行重新定位。

从人身性属性上，数字著作权是指著作权人对其创作作品所享有的人格方面或者身份方面的权利，从某种意义上讲，由著作权人创造的智力成果上蕴含着著作权人借由其智力成果所传达的个性和思想，蕴含了作者的思想情感，是由著作权人所独自享有的权利且该权利不可被转让或剥夺，是一种具有人身性质的精神权利。具体而言，主要包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等。在大陆法系国家，著作权的人身性权利往往被视为著作权权利的核心内容。尽管对作者人格权的保护早在1928年的《伯尔尼公约》中就已经确立，但是一直以来，以美国为首的英美法系国家对著作权包含精神权利这一观点持否认态度。直到近些年来，随着两大法系出现逐渐交融的趋势，许多国家开始对数字著作权中的精神权利内涵构建建言献策，为网络时代数字著作权的内涵的充实和完善奠定了基础。我国《著作权法》对著作权的人身性属性进行了肯定，对作者身份和作品完整性提出保护，作品创作反映了作者的身份和思想，是其人格的延伸和潜在感情的体现，因此，著作权具有人身性的属性理当属于著作权内涵范畴。

从财产性属性上，著作权人享有“著作财产权”或“使用权和获得报酬权”，著作权所具有财产性的属性是确定和承认作品为著作权法保护客体的根本原因。英国著名政治学家约翰·洛克在其提出的宪政民主政治理念中认为人生来而享有“自然权利”，每个人的身体和财产都是其与生俱来的权利，不可被随意剥夺和侵犯。洛克的观点虽并未涉及著作权，但是著作权作为一种知识产权，归根结底是人运用自身的劳动所创造的智力成果，从广义上讲当然地属于劳动者的财产，因此其为著作权的财产性属性的合理性提供了重要的依据。一般意义上讲，著作权的财产性的特性是著作权人所创作的作品可以受到著作权法保护的更为直接的原因，具体而言，主要包括复制权、演绎权、传播权和邻接权等。著作权的财产性被各国所普遍承认与认可，作为经济性权利，既可以被转让也可以被继承，同时在一定程度上又受到时间和地域的限制。在世界各国立法以及一些国际条约中都对著作权中的经济权利进行了较为详实的规定。由于数字著作权具有特殊性，传统著作权的财产性权利内涵已不足以完全应对新形势下对其提出的机遇和挑战，除却著作权之财产性权利的传统内涵外，数字著作权的财产性权利还应包括权利信息管理权以及技术措施受保护权。

三、商标运营的概念解释：以驰名商标为切入点

作为连接创新和市场的桥梁，驰名商标运营具有保护和激励创新的突出价值。伴随驰名商标所代表的品牌价值快速增长，国际知名品牌在国际市场上不断攻城略地，驰名商标运营能力已成为商标品牌运营能力的重要体现。将驰名商标与品牌紧密结合，是新形势下对国家知识产权战略的深化，也是实行商标品牌战略的关键。驰名商标运营不但可以防止商标权利价值流失、抵御国内外商标侵权，还能增加竞争优势、扩大产品的市场影响力和占有份额。相比之下，我国商标运营意识相对滞后，一定程度上影响了我国驰名商标的建设与发展，甚至导致一些驰名商标拱手他人，给企业的商誉和发展造成了巨大损失。因此，这里拟选择驰名商标为代表来切入商标运营，通过对驰名商标价值创造、获取、保护等的精微分析，透视我国商标运营机制问题。

检索发现，欧美国家对商标的运营由来已久而且方兴未艾，对驰名商标的创设、商标评估、商标保护、商标运用有着丰富的理论研究基础和实践经验。学者诺思、科斯等人根据熊彼特的创新理论，研究了需求和供给在制度方面的创新，讨论了驰名商标等制度创新和知识创新的联系、国家制度创新的机能和在经济发展中制度创新的用处，以此产生了知识产权系统的、全面的制度创新学说。迈克尔·波特在“地区经济发展阶段理论”中表明地区经济的发展有四个不同的阶段：生产要素、创新、投资和财富导向。当前，在全球范围内建立商标运营机制带动知识产权流转及创新，深度挖掘品牌对经济发展的引导趋势，适应新的产业革命并成为新的竞争力，正成为各国学者的共识。值得肯定的，国内学者也已初步认可了商标运营的价值，并对商标运营价值在增加企业经济效益、获取市场优势、促进创新发展方面进行了战略研究，对商标运营的研究已突破了商标字面释义的狭隘运用，将商标运营纳入到了市场运营体系之中，上升到了市场价值层面。商标注册是商标运营的一个部分，商标战略对于商标运营者的商标价值提升有重要作用，商标运营政策更是知识产权运营客体政策的一部分。48然而，有关驰名商标运营的法律风险问题研究，尚属稀缺。

所谓驰名商标运营，就是持有人或使用人对其拥有或使用的商标，通过培育、宣传、流通等多种经营方式进行商业运作，以提高其知名度，增加其市场价值，实现商标由普通到驰名转变、由权利到价值转化的商业运作全过程。本质上，驰名就是以驰名商标为主要对象的建设、许可、转让等行为，优化资源的配置，进而达到企业利益的最大化。也就是以商标最大幅度增加知名度和价值为目的，对商标进行的经营、运作活动。驰名商标运营包括两层含义：首先，驰名商标运营是品牌市场经济条件下社会再配置资源的重要形式，它通过驰名商标背后的资源流动来改进社会资源分配的结构。其次，从微观上，驰名商标运营是借用市场法规，利用商标自身的技巧性运营，以达到商标自身增值、企业效益增加的一种运作模式。

通常来说，驰名商标运营具体体现为六点要素：一是驰名商标运营的主体可以是商标的所有者，也可以是商标所有者授权或许可的经营者，各自承担驰名商标的运营责任。二是驰名商标运营的对象，是商标专用权人所持有的商标。主要是对商标所包含的知名度和声誉等要素的运营，是对商标作为无形资产的运营。三是商标必须放置到各个领域里或放置到多个板块里运营，即放置到一个或多个产业里，建设成为该经营范围中的驰名商标，形成品牌效应，才可以真正施展商标的作用，合理地使用商标的价值。四是商标作为生产经营要素之一，须同所有生产经营要素相结合，优势互补，打造驰名商标，才可以充分表现商标的使用价值，更好地创造价值。五是驰名商标运营的目的是打造知名品牌，构建核心竞争力，形成品牌溢价，获取意想不到的利润，并使产品增值。六是驰名商标运营也叫驰名商标运作。其目的是撬动知识资本参与经济建设，为经济建设做出最大的贡献。

四、知识产权运营中的发展权内涵及其基本框架

发展权一度是国际人权领域的研究热点，伴随着数字技术浪潮对全球的冲击，贸易开放和科技合作正成为被普遍认可的国家建设需求。发展权的价值并没有也不应该悬浮和局限于政治高度，而有必要落地，作为一项具有普遍性和根本性意义的权利，在全球化竞争中发挥切实的现代指导意义。

这里选择以世界竞争的通用语言——知识产权为切入点。我国所处的知识产权强国建设这一关键性历史阶段，其中的一大难点——知识产权运营模式和路径构建正在摸索和提炼，亟需相应的理论基础。能否通过探究和释明知识产权运营中的发展权保护之核心、行使条件及其具体指导原则，为我国知识产权运营建设协助提供理论参考和指导建议？为此，本书拟专门探究相关发展权的几个基本问题。

（一）知识产权运营中发展权的内涵

知识产权的保护水平应与本国经济发展水平相适应，所以在知识产权领域应当考虑引入发展权的概念。有关发展权的定义有多种，各有千秋。发展权属于人的个体和人的集合体在不同时空限度内得以共存、均衡、持续地发展的一项基本权利。知识产权中的发展权是指知识产权权利主体能依法得到智慧成果带来的收益，人类能够合理利用创新科技实现共同发展需求的权利。该发展权应着眼于知识的传扬、文明的进步和社会的发展，是一种共同的、持续的和平等的发展。这一权利不受地域、种族、性别和年龄等因素的限制，并且具有永续性和不可剥夺性，贯穿权利主体从诞生到消逝的整个生命周期。

其实，从知识产权法的三重宗旨出发，可解释知识产权中的发展权之内涵。第一重宗旨：保护私权。当出现损害知识产权的新型侵权行为，而法律尚无明确规定时，权利人是否可以基于发展权，要求规制这种侵权行为和获得救济。第二重宗旨：促进再创新。当再创新受到普遍阻碍，知识产权非理性运营现象普遍而尚不构成侵权时，再创新人（或者集体）是否可以基于发展权提出主张或者抗辩理由，提请规制非理性运营行为。第三重宗旨：增进社会福祉。当权利人的技术保护措施过度限制、阻碍了公众合理接触和获取作品时，公众就无法充分合理地享受到作品产生的社会效益，作品对公众的精神文化等层面的提升作用也难以实现。这时公众是否可以基于发展权，提请对社会公众利益的平衡保护，以增加合理使用的适用空间。

实质上，这一权利内含利益平衡的思想，即要求权利人实现自身发展的同时，不能侵害到多数相对人及社会公众的合法利益，否则可以采取合理的措施限制该权利人的利益，使权利义务双方的利益达到平衡状态。这一权利的主体和客体是利益受到知识产权制度影响的各方，主体和客体具有相对性，在一定条件下可以互相转化。个人、集体、民族和国家都可以享有这一权利，发展中国家和发达国家、知识产权权利人和其对应的义务人都可能享有这一权利。据此，当知识产权存在非理性运营现象，侵害到社会公众的利益时，社会公众就可以主张这一权利；而当社会不重视保护私权，使知识产权权利人的利益受到损害时，权利人同样可以主张这一权利来扩大对私权的保护。可见，主张发展权不是为了限制权利人或义务人任何一方的利益，而是自始恪守公平合理的利益平衡。

由此，发展权应当具有三个特征：一是共同发展性。发展是全人类面对的普遍问题，地球的繁荣离不开每一个国家。发展应当是共同的发展，每一个国家富强，人类才能延续多元灿烂的文明，发达国家应当积极援助发展中国家，为其提供发展机会。二是平等发展性。发展是共同的目标，也是最终的归宿，然而目前的知识产权游戏规则是以发达国家为主导建立的，对发展中国家的利益考虑较少，这种不平等性会使发达国家与发展中国家的差距越拉越大。三是持续发展性。发展不是存续于某一个时期的阶段性问题，而是贯穿人类历史的重要问题。

（二）发展权理论的基本框架

知识产权中的发展权宗旨就是使社会能共享智慧成果产生的收益，保护文化传播和再创新不受阻碍，促进权利人和社会公众的利益平衡，使所有人能平等地使用智慧成果，以实现智慧成果的最优化配置。相应地，知识产权中的发展权之目的应当是改变全球范围内知识产权占有和发展的不平衡、不充分的现状，创建知识产权共同体，促进全球范围内智慧成果的传播和发展。

所谓的知识产权共同体，是指知识产权权利主体追求自身利益时兼顾他人合理关切，在谋求自身发展中促进所有主体共同发展，且共同体的资质应当涵盖个人、集体和国家。所以，知识产权中的发展权之核心是实现两种利益的平衡。一种是权利人与社会公众的利益平衡。知识产权的获得可以看成是一种契约，权利人为社会创造智慧成果供人们使用，社会则赋予其一定的独占权作为酬劳。同时，对权利人的保障应限制在合理范围内，否则就会压缩社会公众的利益空间，社会公众的利益受到损害，权利人的知识产权就失去了授权基础，因此要协调好二者的利益，实现共赢。另一种是发达国家与发展中国家的利益平衡。对于发达国家来说，知识产权成为这些发达国家财富的主要来源，发达国家越来越依赖专利、著作权和商标保护来维护自身在国际市场上的竞争力。亚里士多德曾经说过：“过度即邪恶。”知识产权的过度滥用，会转化为知产霸权，知产霸权集形式上的合法性与实质上的非正当性于一身，成为先进国家打压发展中国家最为常见和有力的手段。发达国家作为知识产权强国，总是试图不断提高全球范围内的知识产权保护标准，以在全球贸易中赚取更多利益，但是全球范围内的知识产权保护标准应当适应大多数国家的实际国情，否则有不合理之嫌。

至于知识产权中的发展权的具体指导原则，主要有三：首先就是利益平衡原则。发展权应实现权利人与社会公众的利益平衡、发达国家与发展中国家的利益平衡。其次是促进再创新原则。知识产权的设立目的之一就是鼓励再创新，发展权应当能不断促进再创新，推动整个社会的可持续发展，检验知识产权的发展是否合理的一个重要指标就是其是否有助于再创新的实现。再次是效益最大化原则。发展权应当能使整个社会在知识产权领域里达到效益最大化，这就需要兼顾各方的利益。知识产权领域的效益主要由两个主体产生，即权利人和社会公众。社会公众在人数上占有绝对优势，因此，实现这一领域效益最大化的关键问题是使社会公众的效益达到最大化，知识产权的运营就应从这一角度出发。诚然，知识产权中的发展权是一种具有抽象性和根本性的权利，对于整个知识产权的发展具有重要的指导意义，是协调权利人与社会公众利益的重要依据，如同公序良俗在民法中的重要地位一样，因此其起到的更多是指导协调作用，警示效果更大于应用。

进而，有效行使知识产权运营中发展权需要的要素，可以考虑同时满足以下条件：1.发展利益具有普遍性。这种发展必须符合某一群体或某些国家的正当利益，即一定数量的义务人由于权利人享有的知识产权而发展受到阻碍。2.发展利益具有根本性。这种发展利益必须涉及人类生存的根本性利益，即那些人生而享有的最基础的权利，例如生命健康和言论自由。3.发展利益具有正当性。要求保护的利益必须是道德的，符合大多数人的利益，不能明显违背公平原则。