第二节 基于发展权理念的知识产权运营之基本理论根据
知识产权立法赋予权利人以知识产权不只是为了使其能独占使用并获得经济利益，更是为了以此保护智慧成果，促进社会的进步和繁荣，最终使人们能享受到更多的智慧成果。美国宪法对于知识产权的规定：“为促进科学文化和实用技术的进步，国会有权使作者和发明者对他们值得尊敬的作品和发明获得一定期限的专有权利。”这就意味着专利法和版权法的根本目标是为了公共利益，专利权和著作权的行使都必须有一定的期限限制。譬如：在马泽诉斯坦（Mazer v. Stein）一案中，美国高等法院认为公众可以从作者的创造性活动中受益，而著作权垄断是实现创造性劳动的一个必要条件。这就表明公共利益是授予个人著作权的初衷。法律在授予权利人一定专有权时一定附加相应的限定条件，就是为了使整个社会在持续创新中不断发展。可见，在知识产权领域提倡发展权符合社会利益，也契合立法本意。这里拟选择法理学、民商法学和产业经济学三个角度的相关理论来作为知识产权运营的发展权问题理论研究根据。
一、溯源：从自然权利学说和公平正义原则说开去
（一）知识产权自然权利学说49
自然权利学说又称为“劳动应得学说”（Labour Desert）。专利领域中，该理论观点为专利产品（智力财产）是经由发明家等创造者付出脑力知识劳动而产生，因而其劳动应获取道德层面之肯定，即赋予其知识财产的独占性权利——专利权。此学说经典之表述是约翰·洛克的《政府论》：“因此，但凡他是任何摆脱自然所给予之、其所处之状态，只要掺杂了自己所有的某种东西，加入他的劳动，这样就使他的财产产生了。”50洛克认为，对某种东西（资源）付诸劳动的人，则对其的劳动成果享有自然的财产权，同时，作为国家有义务对此给予肯定并付诸实施。
在专利运营领域，以知识产权自然法理论为依据的突出意义有三：其一，能够克服功利论所带来的对个体利益的倾轧，功利论注重专利有利于实现社会净福利的最大化，忽略个体创造者的个人利益，看中社会福利与公共福利；而知识产权自然法理论关注个人，主张人们有着根本性的利益追求，不支持社会性的整体福利优先，被评价是维系个人之独立、安全和自主的关键。51据此，在专利运营系列商业活动中，关注创造者的个体利益，能够更好地激励其创新活动及运营新模式的产生。
其二，能够启发人们探索与专利运营有关的正义问题。在当代的知识产权自然权利学说中，人们更关注的是知识产品与知识共有物的关系及洛克先决条件，引发出知识产权的代际正义问题、矫正正义问题等。在专利运营领域中，虽然知识产品是创造者创造出来，但其利用了知识共有物，当专利的创造者凭借其创造性劳动享有专利权时，人类对于知识共有物所做的贡献似乎未能得到合理补偿，按照知识产权的自然法理论未能得到合理解释，也使得在专利运营过程中，人们不断探索运营利益的代际正义等问题。
其三，在化解智力成果及产品创造者与公众共有权之冲突层面，确立了规则标准。深入解读洛克先决条件是知识产权自然权利学说在当代的重要发展，以此会得出：在冲突存在的地方没有义务（因而没有权利）产生，任何一方都能使用自然法来限制另一方，而且双方都享有使用自由。52劳动具有价值，对劳动成果的权利诉求本身构成了专利运营正当性支撑的重要趋向。
在传统的西方法哲学体系中，构建西方法治基础的主要是秩序、自由以及公平。在其中，自然法学派认为人类的法律不得违背自然正义跟人类自身规律，在政治社会形成与建立之前，人类社会处于一种原始的状态，在这种自然的状态下，人人平等，任何人均不能享有凌驾于其他人以上的权力，均不能任意侵犯他人的人身自由和财产自由。在自然法学派看来，财产权与人身权一样，是人之为人所与生俱来的不受侵犯且不可被剥夺的权利，而洛克更是认为人类对自己的劳动所获得的财产所有权是其他权力的基础。广义上，财产包括有形财产与无形财产，作为典型的无形财产的知识产权，因此并不具有排他性，仍然作为权利人的固有财产不可被侵犯或者剥夺。自然权利学说为数字版权运营发展提供了合理性依据。
（二）公平正义原则
作为集中体现个人对其自身创造的智力成果的垄断性的一种权利，知识产权具有明显的公共属性，其公权化趋势也越来越明显，通过政府运用公权力进行干预的方式调节个人知识产权与社会利益之间的冲突，达到一种动态的平衡。知识产权作为一种无形财产，具有典型的非消耗性，同时又极难控制。一项具有极大潜在或现实市场价值的智力成果所带来的巨大经济利益的诱惑极易使除知识产权人以外的其他人产生“搭便车”的行为，但是这种行为会给知识产权人带来负影响，诸如使得知识产权人难以收回创作成本，创作积极性进而受到抑制，最终被迫停止智力成果创造，影响社会创新和社会进步。一方面，由于知识产权具有明显的垄断性，如果政府不对知识产权进行必要的限制，公众将难以获得基本信息，进而影响社会的良性发展；另一方面，如果缺少国家对智力成果的保护，将造成第三人对权利的滥用，甚至影响社会创新。
公平正义作为一项基本法律原则，是所有法律所必须维护和遵守的重要准则，贯穿于法律制定、执行及监督的全过程。公平正义体现为在民事行为活动中减少各个权利主体之间的利益摩擦，最大限度地实现利益平衡，而在著作权领域中也是如此。长期以来，著作权人对其作品的“垄断权”和公众的“共享权”之间一直构成矛盾的状态。著作权根据作者的创作行为而自然产生，作为著作权人自然法上的权利，在著作权法立法过程中就应在保护权利的同时遵循“公平正义”原则，即对其“承认”又“限制”以实现一种“平衡”，即实现在著作权人通过自身作品实现著作权价值的私人利益与社会公众有权接近使用作品的社会公众利益之间的平衡。为尽量平衡与协调著作权人与社会公众之间的摩擦和冲突，一些法律制度如法定许可制度、授权许可制度、合理使用制度等也应运而生，均体现了立法者对于公平正义的追求。在著作权法中的公平正义集中体现为既能够保护并鼓励权利人对其创造的智力成果享有一定的垄断权进而对其进行支配和收益，激励和提高社会创造性，又能在一定程度上保证社会公众对权利人的智力成果的共享，使得智力成果真正成为社会共同财富进而推动社会进步，并在这个相对冲突的过程中尽量实现利益兼顾和利益平衡。
“公平正义”原则在著作权立法上有充分的体现：一方面，法律赋予著作权人在一定范围和限度内对其智力成果享有垄断性权利，有权自主支配和使用其智力成果并从中获取收益，将法律赋予其享有的法定权利转化为实有权利，进而对著作权人及其邻接权人形成良好的激励以保证其创作热情及创作动力，并在整个社会范围内形成良好的智力成果保护环境以促进精神文明的进步和发展；另一方面，又重视和强调智力成果可被社会共享，不仅可以保障社会公众有权接触著作权作品并从中受益，促进整个社会范围内智力创造和精神文明的交流和传播，同时也可以为新的智力成果的发明和创造提供经验性的基础和支撑，促进全社会的共同进步。
二、基石：从利益平衡理论到禁止滥用和合理使用
（一）知识产权运营发展中的利益平衡理论
1.利益平衡理论的释解
法律是利益的确认，法律制度是利益选择的结果。53 利益是沟通知识产权法和市场的渠道，知识产权法作为一种财产法，其经济目标同样在于最佳地利用有限资源和最大限度地扩大产出，实现效益的最大化。54
第一，有关利益平衡的理解。知识产权法所确认的利益实现是一个动态的过程，并伴随着不同利益主体力量的此消彼长。当法定的利益分配格局与现实的利益分配格局发生冲突时，不同利益主体会诉诸法律对现实的利益分配格局进行调整，以达至平衡，或者说，向平衡状态无限贴近。法理学家博登海默提出，法律的目的是个人原则与社会原则的平衡。这种利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”，其成为知识产权构建的基础法律观。利益平衡是知识产权的立法目标，其意指当事人之间、权利和义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。55同时，科斯在经济分析法学理论著作《社会成本问题》中提出了科斯定理，56其认为在无交易成本时，不考虑赔偿责任，损害双方易于寻求同时最优的化解方式，从而优化资源配置；而存有交易成本条件下，双方意图选择实现资源最优的责任制度，进行权利界定，体现了法经济学视角下的利益平衡理论。
利益平衡不仅是原则,也是一种手段。由于完全的平衡不可能达到,对这种结果的追求就是利益平衡所要倡导和促进的价值追求,在当下科学技术高歌猛进的现实下，知识产权权利人的权利扩张成为普遍现象，公共利益有被忽略与侵害的危险。因此，要在权利人与公共利益之间找到合理分配利益之平衡点,以利益平衡原则作为基础和评判的依据，已成为当代知识产权法律研究中的基本共识。
第二，知识产权运营中体现的利益平衡原则。置身于个人与社会双本位的价值体系，专利运营活动应依托于利益平衡机制，寻求私权利与公共利益和第三人权利的平衡点57，平等创造、合理分享、适当限制，才能以市场为导向追求利益最大化且多维度地防范其运营风险。譬如，云计算作为新兴的信息技术产业，在对其强调专利权保护的同时，同样需要以利益平衡原则为前提适用专利法律制度，也即在专利权人私有利益与公共利益之间寻求平衡状态，具体体现为对专利客体设置限制性条款，包括设置能够获得专利法保护的技术标准、设置获得专利法保护的期限等。以专利制度技术标准的设置为例，标准是对某一产品或服务在技术和质量上的统一强制性、指导性要求，基于专利制度本身兼具垄断性和公共性的特征以及利益平衡的价值追求，专利制度中的技术标准也具备公共性特征，并在当下成为自主知识产权技术实力雄厚的发达国家在发展中国家乃至全球独占资源、牟取利益的利器。我国的云计算市场处于初阶时期，如何平衡云计算领域的发明创造者的利益和实施者、消费者等社会公众的利益，云计算专利审查标准的设置至关重要。专利审查的行政审批属性与专利制度的公共性特征相呼应，专利审查标准要注意体现政策工具性作用。在具体审查标准的把握上，要与国家现阶段的科技创新和经济发展要求相适应；同时，基于专利法律制度的法定专有性，掌握自主知识产权技术标准的专利权人与实施专利产品、技术的社会公众之间是存在利益冲突的，在专利法律制度上直接表现为“未经许可不得使用”的规定。
商标亦如此。又如：驰名商标权随着企业广告宣传、产品质量变化等因素的变动而出现价值波动，同时，不同商标使用主体的运营也会引起驰名商标权利价值的波动，上述驰名商标权利利益变化部分的价值判定、范围、归属已成为驰名商标权利争议的焦点，需要对建立知识产权制度的本质和目的进行考量，通过驰名商标权所保护的法益来寻找解决方案。当驰名商标权属出现争议时，若对争议内容没有约定，我们应当在保护驰名商标持有人原有利益的同时，将他人通过运营获得的增值利益赋予该实际运营人，以此来实现公平正义，激励创新。
第三，在专利运营风险视域下，利益平衡原则有两层内涵。其一，就专利权与公众权利而言，应当尊重创造者的权利，这是专利制度施行产权规则的应有之义。哈丁提出的公地悲剧理论认为，如果不对公众使用公共资源的自由施加限制，公共资源会因没有维护而枯竭。这成为私人财产权正当性的合理依据。专利制度正是基于此，通过授予创造者权利为公众提供了稀有资源，实现社会整体利益。其二，就原始创新权与再创新权而言，应当保障再创新者的权利。再创新权是社会可持续发展的内在动力，只有对专利权施加合理限制，才能避免“反公地悲剧”，实现社会后续创新，进而增加社会福祉。
进而，利益平衡理论原则下的专利运营风险具体表现有三：一是对专利权主体智力创造激励与对智力成果传播激励的平衡，该制度通过市场化的激励模式，寻求创造运营活动的成本最小化。二是专利发明人智力创造激励与市场主体对其成果的需求及使用的平衡，体现了专利作为一种信息性商品时所产生的信息生产与分配的问题。三是专利运营主体私人利益与公共利益的平衡，其中私人利益表现为专利权主体因专有授权而获得的经济利益及精神利益，但主体私益的膨胀也彰显了利益市场化下潜存的道德风险。彼得·德拉霍斯在《知识产权哲学》中也曾指出：“抽象物中的财产权赋予市场中的人们战略性的机会，既要思考适合其权利行使的方案设计，也导致集体与个人利益的隔阂。”58
冯晓青教授认为利益平衡也称为利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。在他看来，利益平衡要求尽量减少利益冲突，尽可能保持利益体系的稳定和利益格局的均衡，避免利益失衡。他主张解决利益纠纷时，一般应根据利益平衡原则综合考量利益的主次地位和位阶，使利益受损方的利益损失减少到最低程度，并使总体的社会利益实现最大化。59知识产权权利人获得知识产权在于其为社会贡献了宝贵的智慧成果，社会因为使用这种成果而向其支付一定的代价，但是这种代价应当限定在合理的范围内。因为智慧成果具有公共性，人们都是站在巨人的肩膀上而无法脱离社会从事创造行为，取之于社会的也当还之于社会，只是为了鼓励创造行为，才要对创造者赋予知识产权。知识产权法从诞生至今就一直在协调权利人与社会公众的利益，任何一方的利益过分扩张就会侵害到另一方的利益，利益的天平倾斜会使知识产权失去其法律基础。
2.利益平衡的根本目的
利益平衡是对法律权利和法律义务进行公正适当分配的活动过程。60在多元化发展的社会中,主体的多样化和多元化使得各主体背后代表的利益和权利同样呈现多样化和多元化的特征。在不同主体的交互过程中，难免因维护自身利益、各自为营而产生利益冲突。法律制度作为利益关系的调节器，61如何在处理冲突的过程和最终结果上兼顾不同主体的利益，就是利益平衡原则的要义和主题。62在进行利益调节时,需要按照利益平衡原则,综合考虑冲突性利益的相关价值,并予以衡量、整合、取舍和分配。63具体体现为对专利客体设置限制性条款，包括设置能够获得专利法保护的技术标准、设置获得专利法保护的期限等。
以专利制度技术标准的设置为例，标准是对某一产品或服务在技术和质量上的统一强制性、指导性要求，基于专利制度本身兼具垄断性和公共性的特征以及利益平衡的价值追求，专利制度中的技术标准也具备公共性特征，并在当下成为自主知识产权技术实力雄厚的发达国家在发展中国家乃至全球独占资源、牟取利益的利器。专利审查的行政审批属性与专利制度的公共性特征相呼应，专利审查标准要注意体现政策工具性作用。在具体审查标准的把握上，要与国家现阶段的科技创新和经济发展要求相适应；同时，基于专利法律制度的法定专有性，掌握自主知识产权技术标准的专利权人与实施专利产品、技术的社会公众之间是存在利益冲突的，在专利法律制度上直接表现为“未经许可不得使用”的规定。专利法律制度不可能只对专利权人的利益和社会公众的利益之中的一种利益加以保护,而必须本着既有利于刺激技术创造又有利于产品、技术和资源被公众接近、利用、传播的原则做出具体的制度安排。只有这样，才能实现知识产权既保护私权，又鼓励可持续再创新，更维护社会福祉的根本目标。
知识产权运营语境下的利益平衡理论最终要实现的目的就是协调知识产权权利人与社会公众的利益，使之更加合理，既保护权利人的私权利，更鼓励再创新，达到福祉社会。这就要求不能忽视对各方利益的保护，在动态的平衡中实现利益最大化，当两方的利益冲突无法避免时，要审慎保护利益更具优位性的一方。当前知识产权权利人的利益似有扩张之势，威胁到了社会公众的利益，而这些利益归结起来就是社会公众各方面持续且不受阻碍的发展的利益。因此，将保护的侧重点调整到社会公众这一主体上来是必要和可行的。同时，由于社会公众是不特定主体的集合，其利益受到的影响往往大于特定主体，产生的正效应也要强于特定主体，因此当二者的利益发生冲突时，应当将社会公众的利益放在首位。可以看出，知识产权中的发展权有其合理的理论基础，有望成为协调知识产权运营中权利人与社会公众的利益平衡关系的基石。
3.利益平衡的国际性
国际竞争情势下，发达国家主导的国际知识产权保护标准存在诸多非理性运营现象，甚至侵害了本土的社会公众利益，威胁、阻碍了具体实现。实质上，发展权的目的就是改变全球范围内知识产权占有和发展的不平衡、不充分的现状，创建知识产权共同体，促进全球范围内智慧成果的传播和发展。其核心点应是维持权利人与社会公众、发达国家与发展中国家这两种利益的平衡。
由此，以阿根廷经济学家劳尔·普雷维什为代表的学者提出了具体的拉美结构主义发展理论。1949年5月，普雷维什向联合国拉美经委会递交了题为《拉丁美洲的经济发展及其主要问题》的报告，系统地阐述了其对发展理论的看法。他认为：“现实正在削弱陈旧的国际分工格局，这种格局在19世纪获得了很大的重要性，而且作为一种理论概念，直到最近仍继续发挥着相当大的影响。在这种格局下，落到拉美这个世界经济体系的外围部分的专门任务是为大的工业中心生产粮食和原材料。”64即在传统的国际分工下，世界经济被分成了两个部分：一个部分是“大的工业中心”，另一个部分则是“为大的工业中心生产粮食和原材料的”外围。技术进步首先发生在中心国家，并且迅速而均衡地传播到它的整个经济体系，因而中心国家的经济结构具有同质性和多样性。外围国家和地区的经济结构则是单一专业化和异质性的，绝大部分的生产资源用于扩大初级产品生产部门，而对工业制成品和服务的需求大多依靠进口，生产技术落后、劳动生产率极低的现状与中心国家使用现代化生产技术、具有较高劳动生产率的现状同时存在。因此技术进步的利益分配在中心和外围地区是不均衡的，中心地区过多地占有了利益。
技术进步的收益分配差距使中心国家的制成品价格高于外围国家的初级产品价格，且制成品市场具有垄断性质，其价格受到市场波动的影响较小，贸易周期的上升和下降就会使初级产品与制成品之间的价格差距不断拉大，长此以往，发展中国家初级产品的贸易条件就会不断恶化，经济发展困难。此种状况可以从普雷维什的数据中更清晰地体现出来。他考察了1876—1938年间初级产品与工业品的平均价格指数，以1876—1880年的价格指数为100，计算出以后各年的原材料价格与制成品价格之比，即为发展中国家初级产品的贸易条件。结果表明，到1936—1938年初级产品的贸易比价已降至64.1。也就是说，一定量的原材料在19世纪70年代所能购买到的制成品，到20世纪30年代只能买到其中的64.1%了65。而唯一的解决办法就是进口替代工业化，即通过限制特别的工业制成品进口来促进国内工业扩张，并加强外围国家间的经济合作，扩大进口替代所依托的“国内市场”，来应对这一策略可能产生的困难。其实，劳尔·普雷维什阐述的当今世界经济发展现状无异于知识产权发展现状，发达国家基于历史原因，在技术上占据着绝对优势地位，TRIPs协定又将知识产权保护与经济贸易直接挂钩，这就使发展中国家在经济和技术上处于双重不利地位。发达国家对于智慧成果即技术的独占，相当于在发达国家与发展中国家之间筑起了一道无法翻越的藩篱，使技术进步始终发生在中心的发达国家圈内，只有一小部分技术能外流至外围的发展中国家。当前一些发达国家还力图提高世界知识产权保护的最低水平，以谋取更高利益，继续通过知识产权制度来压榨发展中国家。此外，发达国家的跨国企业专注于组建专利池，牢牢掌控核心技术，并为其搭配诸多无紧密关联的专利，借此向发展中国家的企业索要高昂专利许可费用。一些跨国企业还滥用知识产权侵权诉讼，以侵权赔偿威胁、打压发展中国家的企业。这都属于知识产权滥用现象，应当予以规制，以改变如今的不合理现状。
另外，依附理论是在拉美结构主义上发展起来的利益平衡延伸理论。比较有代表性的观点是萨米尔·阿明的“外围资本主义”论和弗兰克的“宗主国—卫星国”论。萨米尔·阿明认为，“不发达”实际上是资本主义发展中的一种特殊结构，即“外围资本主义”，它的产生是有其深刻的历史根源的：一是殖民地贸易，它造成前资本主义农业关系的畸形和手工业的破产；二是外国投资，它在外围国家中造就了大量用于出口的现代部门，但其劳动力报酬十分低下，从而形成了不平等交换的条件；三是进口替代工业化，导致了畸形的国内市场；四是跨国公司内部的国际分工，外围国家提供初级产品，而中心国家提供设备和软件，这种格局使外围国家丧失了自身发展的主动性。由于上述四个方面因素的综合作用，导致了世界资本主义发展中“外围资本主义”结构的产生，“不发达”现象正是世界资本积累中“外围型”资本积累的必然结果。66弗兰克认为，在资本主义的世界经济体系中，形成了不平等的“两极”：“宗主国”中心和“卫星国”外围，而且“宗主国剥夺并占有卫星国的经济剩余用于自己的经济发展。卫星国由于不能获得自己的剩余，由于两极分化的原因和宗主国在卫星国内部经济结构中引进并保持剥削关系而处于不发达状态”67。他进一步强调说：“不发达并不是由于孤立于世界历史主流之外的那些地区中古老体制的存在和缺乏资本的原因所造成的。恰恰相反，不论过去或现在，造成不发达状态的正是造成经济发达（资本主义本身的发展）的同一个历史进程。”68
可以看出，中心国家的“发达”是剥削和掠夺外围国家的结果，是以外围国家的“不发达”为代价实现的，外围国家被剥夺了“发展的动力”，其发展只能依附于中心国家的发展。知识产权和经济贸易的结合，使发达国家得以借助知识产权的优势，攫取产品的大部分经济利益。实际上，知识产权已经成为这种依附性的一个载体，并强化了这种依附性，导致这些国家长期处于落后的和受剥削的地位。如果不改变现有的知识产权状况，这些国家及其民众就难以获得“发展的权利”，最终导致国家间的利益失衡。
（二）知识产权运营中的禁止权利滥用原则
首先，禁止知识产权滥用是利益平衡原则的延伸。针对知识产权发展问题，吴汉东教授认为，“保护文化多样性的文化权利是国际公约承认的基本人权，上述权利是民族、部族或其他社会群体维护其文化身份和文化尊严所不可或缺的重要权利，也是个人、群体和社会选择文化表达的基本自由。相对于知识产权这一财产权利而言，上述权利应当具有优越地位，即应看作是具有优先性的法价值。”69该原则强调当权利保护发生冲突时，应根据其价值位阶不同来确定优先原则。当发生知识产权滥用时，有两种冲突的利益，即权利人的个人利益和社会公众的整体利益，权利人通过知识产权滥用可以获得较高的经济利益，而知识产权滥用会损害社会公众经济和文化等多方面的利益，甚至影响整个社会的持续发展和进步。个人是社会的一部分，社会遭受的负面影响只会无限放大到个人身上，最终由每个人为权利人的滥用行为买单，知识产权滥用最终也会影响到权利人自身，因此，社会公众的整体利益优先于权利人个人利益，根据法益优先保护原则，规制知识产权滥用是毫无争议的。
目前，知识产权滥用使权利人获得了过多的不当利益，压缩了社会公众的利益空间，导致利益天平倾向了权利人一方，应当重新调整利益天平，使双方利益天平重新回到原初的平衡状态。知识产权运营强调的利益平衡精神，主要是通过权利配置与权利限制的规则来体现的。70知识产权滥用行为产生的原因在于利益的不正当获取导致了现实利益分配的冲突。冲突未得到妥善解决并非因冲突不可调和，而是缺少对法定利益格局的准确认知，无法对知识产权运营中的利益主体层级进行划分，忽略了优先保护原则、重点保护原则。利益一致性使得利益冲突得以解决存在可能。借用卢梭在论及国家建立的可能性的说法，尽管个别利益存在冲突，使得调和利益冲突的法律必须存在，但若个别利益不存在一致性，没有共同的连接点，那么法律就没有存在的可能性。市场秩序对于市场中的所有利益主体都是必要的，国家利益、社会利益在某种程度上优于个人利益也是无可争辩的。因而，知识产权运营中的不同利益主体的共同利益连接点是国家利益、社会利益、市场秩序。可见，利用发展权理念对知识产权运营各方利益冲突进行疏导，也应注意对利益格局的把握。
其次，知识产权滥用是造成经济不平衡发展的一个重要原因。美国法学家埃德加·博登海默指出：“我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限制权利范围、使一些权利与其他（可能抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利的时候决不可超越的外部界限，否则，全体国民就会蒙受严重的损害。在个人权利与社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”71权利限制是权利冲突的基本纠偏机制，通过限制冲突中的权利使多种权利得以和谐共处。正所谓“对自由的限制换得了对自由的保障”。72法律中的权利规范重在确权与授权，通常不会规定权利主体应当如何行使权利，而且人们都会自发地追求利益最大化。因此，存在权利被滥用的可能，这时就会侵害到相对人或者社会公众的利益，应当对其进行一定限制。这一理论要求权利人在追求自身利益最大化的同时不侵犯相对人及社会公众的利益。权利限制理论还分为权利限制的内在理论和外在理论。
进一步说，知识产权滥用直接涉及国家利益。知识产品从产生之初就具有私权属性与公权属性二重性。知识产权战略是国家战略的一部分。知识经济时代，知识产权成为国家之间力量较量的利器。知识产权保护表现了强烈的国家利益本位和政策立场。国家利益本位是为国家主体存在和发展的有益需要，包括国家主体意义上的利益以及本土范围的产业利益、企业利益和社会成员利益；其政策立场是为私人产权制度中的价值目标取向，即通过知识产权促进知识创新，增加国民福祉。73
再次，知识产权运营中应当权利保护与限制并重共举。我国台湾地区学者李亚萍指出，权利限制是根源并存在于权利之自身性质中，这是对此理论比较有代表性的表述。根据这一理论，权利就是一个被依法确定了的具有唯一性的实在内容，而权利限制则是界定此种权利之内涵与外延的手段，因此权利必然内含了限制。74基于社会公益而对权利的限制并不是权利之外对权利的限制，而是从权利内部进行的必要的权利自我限制。这就是一种权利的内部限制，它强调了权利本身就是负有义务的，权利应为社会目的而行使，目的在于践行公益优先原则，必要时甚至以个体利益为牺牲来成全社会公益。75知识产权的获得就是以公开权利人智慧成果为代价的，权利人行使权利的同时不能剥夺社会公众对于智慧成果的分享，不能损害到社会公众的根本利益，可以说，知识产权诞生的同时就内含了权利不得滥用的因素。而知识产权滥用恰好是一种权利的不当扩张，在享受权利的同时，忽视了自己应尽的社会责任，破坏了权利义务双方的一种利益平衡状态，权利的正当基础产生动摇，于是以权利限制理论规制知识产权滥用就具有自然的和内在的合理性。
知识产权理论探索不断完善的标志是从单一的“权利保护研究”发展到“权利保护与禁止滥用并重”。知识产权的滥用理论就是从衡平法的“不洁之手”理论延伸而来，对于实施了不正当行为的当事人不予以禁令或损害赔偿等救济，最初是作为被告据此答辩的抗辩事由，禁止权利人以其所享有的知识产权来保护其他未赋予知识产权保护的排他性权利。TRIPs协定原则部分将“禁止权利持有人滥用知识产权”作为基本原则，同时，也应当是禁止权利滥用原则的一个部分。显然，禁止权利滥用原则对知识产权运营平衡发展可起到不可替代的保障作用。
（三）知识产权运营中的合理使用原则
合理使用制度的创建，历经了从判例法到成文法的演变，历史线索可追溯到早期的司法实践。英国的合理使用制度最初被称为“合理节略”（Fair Abridgement）。1740年英国判例法中，英国法官在审判中以创作新作品为目的，以诚实使用为前提，允许后作者未经前作者同意而使用其作品，创制了有关合理使用的范围、功能以及法理基础。之后，1841年美国法官在审理案件中系统阐述了合理使用制度的基本内涵，成为后续立法的基础，主要表现包括大量复制且不加注释、评价不可视为合理使用的情形；基于有损原作价值或销售市场的营利目的，不得视为合理使用；后作品应具有独创性，即不得使用他人创作中的构思、风格以及结构；不同的作品形式应制定不同的合理使用标准，例如未发表作品严于已发表作品，虚构作品严于纪实作品。发展至19世纪，合理使用制度进一步抽象化、系统化。美国著作权法中明确了合理使用原则，亦称为公平竞争使用原则，后作者对于前作者作品可以进行合理利用。
我国采用规则主义模式列举了合理使用的具体情形，但未直接定义“合理使用”这一概念，对于如何定义，学者们众说纷纭，具有代表性的观点有以下几种：吴汉东教授将合理使用概括为，在利用有著作权的作品时，既无需取得权利人的同意，一般也不需要付酬，而且不构成侵权的情形；76郑成思教授认为，合理使用制度是在利用有版权的作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权；77冯晓青教授将合理使用行为归纳为在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为；78沈仁干教授认为，为了个人学习、研究或欣赏目的，为了教育、科学研究、宗教或慈善事业，在不征求作者与著作权人同意，不支付报酬的情况下使用他人已发表的作品。79
虽然合理使用制度承担着平衡著作权人利益与社会公共利益的重任，但是合理使用制度的地位和法律属性一直存在着争议。目前，根据国内外著作权学者对合理使用性质的探讨与研究，主要存在三种不同的观点，分别为：（1）“权利限制说”：这种学说是基于著作权使用者的利益出发，合理使用不是对著作权的排除，而是对著作权的一种最为重要的限制。这表明，著作权人的专有权利并不是绝对的，而是要受到诸多方面的限制。“权利限制说”是一种较为主流的观点，各国的法律基于社会公益的考量，既要保障作者创作的动力，又要避免过于保护而造成的阻碍知识利用和信息的传播。（2）“侵权阻却说”：该学说认为合理使用是著作权侵权的违法阻却事由。美国有学者认为，合理使用是可以原谅的最小侵害，因此属于著作权形式上的侵害。在确定合理使用是否是违法阻却事由之前，要对合理使用做一个定性，若将它看为违法阻却事由，那么必须存在法益上的侵害，本质属于不法行为，但由于其违法性失效，因此称为非违法性行为。著作权本是一种独占的、排他的权利，原则上讲，任何人未经同意不得使用，即使合理使用亦是如此。对合理使用的阻却，也仅仅是违法性的阻却，而非其本身存在侵害性的阻却。（3）“使用者权利说”：这种学说的核心观点在于，使用者亦享有权利，现代著作权法是平衡著作权人、出版商权利以及使用者权利的产物，否定使用者权利的享有将导致著作权法主导社会公众的局面出现，利益的天平将会向少数人即著作权人方向倾斜。著作权法的精髓在于福祉社会，服务与公共利益，必定要包容两种相互冲突的私权——著作权人将作品公之于众以获得经济利益的权利与使用者利用作品提高知识水平、加快知识传播的权利。
可以看出，“权利限制说”“侵权阻却说”与“使用者权利说”从不同方面对合理使用的法律属性进行了认定，即合理使用究竟是一种不当的违法行为，还是合法行为，或是使用者应享有的一项权利。判断一个法律行为系违法行为，首先法律须对行为人规定有作为或不作为的义务，其次行为人违反了上述义务而造成对他人的损害，最后行为人缺乏对他人造成损害的抗辩。合理使用制度是由法律授权使用者在一定条件下可以不经过著作权人的许可，不向其支付报酬而使用他人的作品，属于授权性规范，也是对著作权的限制，即对著作权人的义务性规范，并无侵害性可言，当然不可认定为违法。合理使用是社会公共福祉的需要，对他人作品的使用存在正当性。继而，对于合理使用是否属于使用者权利，这里持有否定态度，虽然说使用者权意味着主体在一定范围内的意思自由，并存在着实现一定利益的可能性，但是，根据权利和义务之间存在的对等关系，著作权人为使用者权利的义务人，如此一来，一个著作权人可能面对无数不特定的作为权利人的使用者，这难免有失公平。另外，此种使用者权并不具备权利本应有的可自由转让之特点，使用者之所以能对享有著作权的作品进行使用，是法律对社会公众接近作品的公共利益和著作权人垄断作品的私人利益之间进行利益平衡的结果。80 因此，笔者对合理使用更偏向于“权利限制说”的法律属性。
毕竟从印刷版权时代过渡到因特网时代，网络作为乌托邦式的无边无垠的虚拟空间，信息、思想、言论越来越能够不受时间空间的限制而自由表达和传播。网络上庞大的信息通常都是免费提供，传统的合理使用制度为信息在网络上的传播提供了合理性与合法性的基础，随之而来的就是诸多新技术措施等引发的相关合理性的认定。数字时代中的著作权运营面临保护与合理使用的新一轮对决，同时合理性标准等制度亟需更新及细化。
显然，禁止滥用和合理使用原则，离不开利益平衡原则这一理论基石作指导，为促进发展理念下的知识产权健康运营，形成一主两翼之势。
三、产业航标：创新激励原则
以专利为代表的知识产权运营活动以非物质化财产革命形态，彰显了制度创新的本质属性和知识创新的价值。新制度经济学派将“科技的前进和规则制度的演变均视为创新之过程”。81 约瑟夫·熊彼特在其《经济发展理论》中提出“创新理论”，主张创新是一种全新的结合，即涵盖生产之条件、生产之要素。8220世纪中叶以来，后人将其理论延伸为两分支：其一是技术创新理论，主张科技的发展是促进经济进步的主流途径；其二是制度创新理论，经济进步有赖于技术和制度的双因素，但制度创新是其发展核心。83专利运营活动所涉的制度创新意味着新旧制度的嬗变，其依托制度创新需求而生，是经济学意义上的激励创新制度的“供给”，是一种有限制的新的财产。
专利运营的社会目标离不开鼓励创新，其运营链条（开发、产业化、扩散）将不同的市场主体进行了优化，整个运营过程将个人与社会的创新进行了整合。创新的知识经济时代，对创新的追求已成为许多阶层主要意识形态，而“专利运营”与当下时代的经济关系联系最密切，将创新理论从经济学引入法学，将创新升格为价值，从法律和规则的层面展现了理性之规划。
在以技术为主要生产要素的时代，对科技的过分依赖已导致社会趋于单向，生产力在生产关系面前有了一种新的状态和地位，即生产力本身变为了合法性之基石，技术创新在现代社会中作为制度框架的一部分，正愈加影响着社会。现代科技已经不具有中立性，而其中“创新”之重要性不言而喻，将“创新”纳入现代法制度，作为全新的独立法价值，关涉人作为主体对价值发现的能动性。84在对“创新”这一价值和目标的追寻中，专利运营本身也实现了自身的制度创新，在创新的商业活动和产业化经营中，专利运营的风险也将反作用于运营本身。
研究发现，不管是经济学家熊彼特提出的“创新理论”，还是诺思、科斯等学者论述的技术创新和制度创新，均可证明“创新”是市场经济的根本特征，而依据制度创新理论，知识产权制度隶属制度创新，是激励和规制创新的新供给。85 对于专利运营风险防控而言，应当以创新激励理论为依托，实现知识创新的法价值目标。这一理论也为如何规制专利劫持等阻碍创新的风险提供深层次理论依据。
此外，西季威克认为，功利主义行为的正当性源于其考虑与幸福相关的所有因素。86休谟也认为，功利主义涉及公共善、公共利益的概念。87功利主义的这种理念影响权利人的权利规制，如美国国会正是秉承这种理念，对知识产权这种绝对权利赋予期限限制，进而推动科学技术的进步，此理论为专利运营风险防控应致力于创新激励再创新以及增加社会福祉提供了理论支撑。以专利丛林为例，假设A、B、C的专利权利要求范围重叠于D，如果E制造某产品必须使用技术D，E分别需要获得A、B、C的许可，虽然可以通过交叉许可降低D的使用成本，但若E没有交叉许可的筹码，出于成本的考量，E极大可能不会使用此技术，最终使得E无法制造该产品。同时，A、B、C的专利权也极有可能被闲置，使得A、B、C的研发成本（R&D）变成沉默成本而无法填补。根据功利主义理念，虽然A、B、C的专利权均合法，但出于鼓励创新及公共福祉，可以对专利宽度予以限缩。
四、关系：知识产权运营利益主体与发展权理念
知识产权运营涉及多方利益主体。最核心的利益主体为知识产权权利人，该主体往往是发明人，负责知识产权开发。知识产权运营是产业网，其中包含了各种类型的知识产权运营链，知识产权人是链条的开端主体。从知识产权价值链角度看“知识产权开发”则是形成知识产权价值的基本前提和保障，因为它也是后续的知识产权价值链运动的基础和前提——没有知识产权的价值创造和确权，知识产权的产品化和市场化以及知识产权服务将难以实现。88就专利运营而言，专利权人掌握的专利权只是某项技术的法律化，其价值的大小不取决于法律，而取决于技术本身所内涵的价值、使用价值。如果一项专利技术能更贴合市场，或者能与现存市场中的产品结合以改进该产品，或者能制造出新产品迎合市场需求，则该专利就潜存着一条较长的运营链。就科技创新活动而言，信息技术的商品化与市场化是一个关键环节，也是其根本目的。如果一项发明创造完成后不尽快付诸实施，就有可能被新的技术取代，从而变成无经济效益的技术。89如果一项知识产权只是流转，而不能与产品结合，迟早会遭到淘汰，售价高昂的专利往往具有广阔的市场前景或者能与产品很好结合。知识产权运营的直接目的在于通过知识产权的市场流转赚取差价，最终目的仍是将知识产权应用于人们生活，通过和产品结合造福人类。
知识产权使用人是运营链的终端主体，负责知识产权的产品化。知识产权使用人往往是为开发产品而使用知识产权，从而连接了市场上的消费者与知识产权人。知识产权使用人是知识产权运营的催化剂，缺少了知识产权使用人的市场需求，知识产权第一层级交易就无法实现。与知识产权人相比，知识产权使用人或许更能预见一项知识产权的市场价值，从而打通知识产权运营的第一条生产链。知识产权使用人不仅重视知识产权的市场价值，同时重视知识产权的安全价值，其使用知识产权的方式通常受知识产权法所控制，具有因知识产权本身存在权利瑕疵而陷入侵犯知识产权的法律风险。从权利主体与义务主体相对理论来看，知识产权人的义务主体与其说是除知识产权人之外的其他社会成员，不如说是知识产权使用人，因为只有知识产权使用人会使用知识产权并有侵犯知识产权的可能性。知识产权使用人身份与知识产权人身份并不冲突，在传统的商业模式中，知识产权人往往是知识产权使用人，但国际分工日益呈现出超越国家边界和产业边界,向产品生产过程中技术密集程度分工深化的趋势，90知识产权人与知识产权使用人逐渐分离，原因之一在于研发与开发因企业精力、资金有限往往不能并行，分工可以使企业更专注某一领域从而提高效率。如日本一家生产螺丝的企业“Hard Lock”工业株式会社只由几十个人构成，却靠一颗小螺丝，牢牢锁住了全球高铁100%的轨道螺丝市场份额。当知识产权使用人通过知识产权交易成为知识产权人，则知识产权使用人就消解了其之前运营链上的终端主体身份，其成为开端主体打通另一条运营链。
可见，通过不同运营链的交织，知识产权人与知识产权使用人的利益更复杂，在知识产权密集领域，侵权行为的发生往往更频繁，而滥用知识产权的行为也更隐晦，难以定夺。
中介机构在知识产权运营中并没有产出更多财富，而是实现了知识产权多层市场交易，知识产权交易即是以转移各种知识产权权利为内容的经济活动，包括：以转移知识产权使用价值为核心的知识产权转让、许可、信托和以转移知识产权交换价值为核心的知识产权证券化等。91其最初提供的往往是桥梁作用，但随着知识产权财产价值实现方式的多元化，中介机构的职能也越来越多元化，不仅可以提供知识产权市场交易信息，同时也参与知识产权的转让、许可、质押融资等资本化运作过程，实现将静态的知识产权转化为动态的知识产权。知识产权运营中比较规模化、专业化的中介机构是非专利实施主体（NPE）。NPE最早产生于美国，是美国知识产权运营发展到一定阶段的产物，其经营模式并非传统意义上将专利与产品进行结合，而是通过自主研发、收购或者投资高校科研院所等方式获取有价值专利，并将其专利作为商品本身进行许可、转让或通过诉讼方式赚取利润。NPE已不满足于提供服务，而是参与专利市场竞争，并瞄准专利交易市场中“信息不顺畅、专利散布、交易成本高”的特点，通过专利布局、专利整合形成专利池、专利束或专利组合，如同大型超市一样，解决了知识产权使用人的“专利丛林”恐惧症。但由于NPE往往手握上千项专利，故其更容易产生滥用知识产权的行为，并且由于其是非实体企业，并不将知识产权投入生产使用，故被控侵权企业不能反控其侵权。当NPE只追求短期经济利益，忽视社会利益时，会倾向于不择手段地通过恶意诉讼赚取利益。NPE恶意诉讼的直接受害者即是知识产权使用人。据美国专利自由研究中心（Patent Freedom）统计，从2009年到2013年6月30日这四年半内，美国苹果公司遭遇NPE诉讼达171次，美国惠普公司达137次，而韩国三星公司达133次，分列“全球最易受NPE攻击的公司”榜单前三位；华为、联想是国内遭遇NPE诉讼最多的企业，分别是54和47次，位列该榜单的第22位和第30位。922007年至2017年间，全球与NPE相关的诉讼数量每年均呈上升趋势，过去五年内主要涉及信息和通信技术领域。欧盟内最活跃的五家NPE公司均为美国公司，这五家公司占欧盟NPE相关诉讼量的60%。上百个NPE实体和分支机构与主要的NPE公司相关。93
社会公众是知识产权运营市场之外的群体，其并不参与知识产权运营的运作，但需要享受知识产权运营的成果，这就需要知识产权运营能够更好地实现知识产权法的目的价值：激励创新，造福公众。社会公众与知识产权运营发生联系基于两种原因：第一种是社会公众通过再创新成为知识产权人，从而成为知识产权运营链的开端主体；第二种是社会公众购买凝聚知识产权的产品，通过消费需求引导知识产权运营链的发展方向。两种原因可以作为限制知识产权人权利的正当化依据。对知识产权的过度保护会阻碍社会公众对知识产权的利用、改造，从而影响再创新，滥用知识产权行为不当地利用了知识产权的法律保障功能，从而影响了社会公众对知识产权的合理使用。市场的繁荣使社会公众有更多的消费选择，改善人们的生活水平，而知识产权人通过滥用知识产权排挤其他竞争对手，限制了消费者的选择自由。
社会公众的整体利益构成了社会利益，社会利益非个人利益的简单相加，而可以将其界定为，一个特定社会群体存在和发展所必需的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的利益。94国家利益并非是和公共利益天然区分的利益，而是公共利益在国家层面的反映。就专利法来说，它具有重要的公共利益，而由于国家是公共利益的代表，专利法的公共利益就最集中地体现于对国家利益的确至上。95 可见，知识产权运营各方利益主体与企业及国家的发展权息息相关。
五、知识产权合理运营发展权的本质
（一）知识产权运营与国家发展权的关联性
知识产权中的发展权兼具人权和知识产权的一些特征，但侧重于权利主体通过知识产权实现发展的利益。从价值位阶上看，人权高于知识产权，而发展权是一项具体的人权，因此，发展权的价值位阶要高于知识产权。
两者主要不同有二：其一，法律特征不同。发展权不具有排斥性和独占性，任何主体都可以同时享有这一权利；知识产权一旦被权利人享有后，在权利有效期内，不经权利人许可，他人不得再享有该项权利，而且同一客体上不能同时存在相同的知识产权。发展权也没有时间和地域的限制，权利人不因地域和时间的变化丧失发展权；知识产权则因不同国家法律的规定而有差异，超出某一地域则权利失效，同时知识产权只在法律授予的独占期间内有效。
其二，主客体范围不同。发展权主体包括个人、集体、民族和国家；知识产权则为个人享有，集体在特殊情况下可以享有这一权利。发展权的客体是侵害到个人、集体、民族和国家这些权利人利益的知识产品这一无形物，知识产权客体则是知识产品这一无形物。
交融处有两点：一是创设初衷相辅相成。知识产权创设初衷是为了将特许经营变为合法垄断，而发展权的创设初衷就是为了协调权利义务双方的利益，使二者发展的利益能得到共同实现，保证社会效益达到最大化。发展权能改善知识产权运营中出现的不合理现象，使权利义务双方共享运营成果。二是权利性质有交汇。知识产权兼具人身权和财产权的双重权利属性。发展权是第三代人权，而财产权又是一项重要的人权，故发展权具有财产权的一部分属性，与知识产权在财产权属性上有共同之处。也就是，知识产权中的发展权源于人权，从属于人权，价值位阶在人权内部低于生命权等权利，高于财产权等权利。目前知识产权的财产属性发挥得更充分，在进行价值位阶比较时，可将其置于财产权层面。由此，发展权的价值位阶高于知识产权运营。
（二）基于知识产权合理运营的发展权本质
当前发达国家主导的国际知识产权保护标准存在诸多非理性运营现象，甚至侵害了本土的社会公众利益，威胁、阻碍了具体实现。实质上，发展权的目的就是改变全球范围内知识产权占有和发展的不平衡、不充分的现状，创建知识产权共同体，促进全球范围内智慧成果的传播和发展。其核心点应是维持权利人与社会公众、发达国家与发展中国家这两种利益的平衡。
本书将发展权置于知识产权运营视域下，以期为我国知识产权实现合理运营提供理论依据，并协助推进我国知识产权强国战略的稳步实施。笔者以为，发展权与知识产权既有差异，又有交融之处，主张知识产权中的发展权不是为了限制权利人或义务人任何一方的利益，而是自始恪守公平合理的利益平衡。知识产权中的发展权可以知识产权的立法本意、法益优先保护原则和利益平衡原则、权利限制理论作为理论依据。该权利是指权利主体能合法受益于智慧成果，并能依法利用知识产权实现自身发展需求的权利。这一权利不受地域、种族、性别和年龄等因素的限制，并且具有永续性和不可剥夺性，贯穿权利主体从诞生到消逝的整个生命周期。该权利的主体和客体是利益受到知识产权制度影响的各方，主体和客体具有相对性，在一定条件下可以互相转化。个人、集体、民族和国家都可以享有这一权利，发展中国家和发达国家、知识产权权利人和其对应的义务人都可能享有这一权利。
知识产权中的发展权特征是共同发展、平等发展和持续发展。该权利的宗旨是使社会能共享智慧成果产生的收益，保护文化传播和再创新不受阻碍，促进权利人和社会公众的利益平衡，使所有人能平等地使用智慧成果，以实现智慧成果的最优化配置。所以，这一权利之核心是实现两种利益的平衡：权利人与社会公众的利益平衡，发达国家与发展中国家的利益平衡。
六、我国知识产权运营发展的基础法律规定——以专利运营为代表
（一）基础运营法律规范之《专利法》
2018年12月23日，《专利法修正案（草案）》提交十三届全国人大常委会第七次会议审议，这是专利法的第四次修正。草案加大了对侵犯专利权的赔偿力度，侵犯专利最高赔5倍或500万元；增加举证规定，解决专利维权“举证难”；增设“专利开放许可制度”，规定职务发明创造可实行产权激励，促进专利转化、运用与实施；明确网络服务提供者对网络专利侵权的连带责任；延长外观设计专利权保护期至15年。96由此可见我国《专利法》在保持法律稳定性的同时也在审慎更新。2019年1月1日司法解释《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》正式实施。97该司法解释的目的在于进一步统一知识产权案件裁判标准，依法平等保护各类市场主体合法权益，加大知识产权司法保护力度，优化科技创新法治环境，加快实施创新驱动发展战略。
（二）专利运营申请程序事项之《专利审查指南》
《专利审查指南》是关于专利申请的程序事宜，更为具体明确地指出了当事人在专利申请的各个阶段应当遵循的程序，人民法院可以参照指南进行案件裁判，该指南由国家知识产权局制定，也是专利局进行专利工作的标准。同专利法一样，我国审查指南与时俱进适时调整，在国家创新驱动发展战略下，鼓励“互联网+”的产业发展模式，力求同国际趋势接轨同步，深入保护专利相关人的权益。
譬如，针对专利运营与公共利益问题，2019年11月实施的修订版《指南》扩大了优先审查的保护范围。对涉及国家、地方政府重点发展或鼓励的产业，对国家利益或者公共利益具有重大意义的申请，或者在市场活动中具有一定需求的申请等，由申请人提出请求，经批准后，可以优先审查，并在随后的审查过程中予以优先处理。按照规定由其他相关主体提出优先审查请求的，依照规定处理。适用优先审查的具体情形由《专利优先审查管理办法》规定。同时，为顺应人类胚胎干细胞技术的快速发展和创新主体对相关技术专利保护的迫切需求，修改不再对“未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞技术”的专利保护以专利法第5条为由完全排除。“如果发明创造是利用未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞的，则不能以‘违反社会公德’为理由拒绝授予专利权。”
又如，2019年11月实施的《专利审查指南》修订版给专利申请人提供了更多的审查模式选择，可以使审查周期更好地与专利的市场化运作相协调、相匹配，满足创新主体多样化需求。具体来看，有的发明技术领域希望通过延迟审查获得更多时间考虑调整专利权利要求的布局与保护范围。而外观设计专利的审查周期较短，对一些研发周期较长的产品来说，外观设计专利公告的时间经常早于所述外观设计产品上市的时间，由于外观设计“所见即所得”的特点，很容易被抄袭，如果在外观设计权利人没有完全准备好商业应用的情况下，外观设计被披露，权利人的商业利益可能会受到损失。因此，此次《指南》修改对发明和外观设计专利申请引入了延迟审查制度。而实用新型专利申请的延迟审查由于公众意见反馈存在较大的“潜水艇”专利风险，故此次修改未对其引入延迟审查制度。98
（三）规制权利滥用行为之反垄断规制
2017年，国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室公布《2017年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》，明确2017年要出台滥用知识产权的反垄断指南，明确知识产权领域中垄断行为的判定标准，加强对滥用知识产权行为的监管。早在2017年3月，反垄断局就已经公开征求《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》的意见。在该意见的征求稿中着重对标准必要专利（SEP）权利人市场支配地位的认定进行了指引，要求从多个角度分析SEP权利人的市场力量，包括所涉标准的市场价格、应用范围，行业对相关标准的依赖程度，纳入标准的相关技术被替换的可能性等五方面来综合考量。并且对实践中另一项被热议的SEP权利人禁令救济的问题，《指南》也在反垄断法框架内提供了指引。99
（四）专利运营中侵权损害赔偿之《侵权责任法》
2016年1月25日最高人民法院审判委员会第1676次会议通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》。100该司法解释第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”设计了“先行裁驳、另行起诉”的制度，即在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，审理专利诉讼侵权纠纷案件的法院可以裁定“驳回起诉”，无需等待行政诉讼的最终结果，并通过“另行起诉”给权利人以司法救济途径。之所以采用从程序上裁定驳回起诉，而非实体上判决驳回诉讼请求，主要是考虑若无效决定被行政裁判推翻，则权利人仍可另行起诉。该司法解释的第二十一条规定了专利间接侵权制度，进一步强化了对专利权人的保护。但这并不意味着在现行法律框架之外给予专利权人以额外的保护，而是侵权责任法适用的应有之义，符合加强专利权人保护的客观实际。第二十七条也对专利侵权诉讼中有关赔偿数额的举证规则进行了一定程度的完善。在参考《商标法》第六十三条第二款有关证据妨碍规定的基础上，根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人，并将此与《专利法》（2008）第六十五条规定的赔偿额的计算顺序相衔接。
（五）专利运营中代理服务之《专利代理条例》及其《专利代理管理办法》
专利代理是技术和法律相结合的专业化服务，直接推动并影响专利运营水平，服务于专利运营的全过程。我国《专利代理条例》《专利代理管理办法》《专利代理人资格考试实施办法》是专利代理法律制度的重要组成部分，也是国内专利运营服务的主要行为规范，在支持可持续创新、优化营商环境、减轻专利申请人负担、保障创新主体合法权益等方面的运营服务管理，越发严格规范。譬如：根据《专利代理条例》（2018）制定的《专利代理管理办法》（2019）明确了专利代理机构的组织形式为合伙企业、有限责任公司等。加强了对于专利代理违法行为的惩处，细化了《专利代理条例》第二十七条规定的“擅自开展专利代理业务”的三种具体情形。将从事非正常专利申请、干扰专利审查工作等九类行为，列为“疏于管理，造成严重后果的”专利代理违法行为等。