中国股东派生诉讼制度：实证研究与改革建议

黄辉

作者简介：黄辉　*黄辉，香港中文大学法学院副教授，澳大利亚新南威尔士大学法学院双聘副教授，中国政法大学客座教授。

一、导论

在2005年修订《公司法》时，我国借鉴国外经验首次正式引入了股东派生诉讼制度（Shareholder Derivative Suit），[1]此举措是我国《公司法》的一个重大发展，在国内外引起了广泛的关注。股东派生诉讼制度肇始于英美法系，在功能定位、规则设计和运行环境等方面都有其独特的历史背景和普通法特征，那么，移植到具有大陆法系传统，并且属于转型时期的中国，这个曾经被寄予厚望的制度是否达到了当初的立法目的？迄今的实施情况如何？我们能够从中汲取什么经验和教训？应当如何进一步完善？

为了回答上述问题，本文将对我国的股东派生诉讼制度进行一个全面而深入的实证研究，收集相关案例并进行统计学分析，同时与国外情况进行比较，包括美国[2]、澳大利亚[3]和日本[4]等，最后在此基础上，对我国股东派生诉讼制度的成效进行评估，检讨和总结司法经验，并提出相关的改革建议。

二、股东派生诉讼的现行规定

我国现行的股东派生诉讼制度的主要规定在2005年《公司法》的第152条：

董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

由上可见，我国股东派生诉讼制度的主要法律框架已经基本确立，对于原告、被告和前置程序等重要问题都作出了规定，这是我国《公司法》的一大成就，但实施效果究竟如何，尚待研究。

第一，股东原告的适格性与公司类型有关。有限责任公司的股东都是适格原告，但股份有限公司的股东只有在连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的情况下才有资格提起派生诉讼。显然，在立法上，与有限责任公司相比，股份有限公司中的股东派生诉讼有所限制。那么，在实践中，这种限制产生了什么效果？是限制不够，还是限制过严？

第二，股东派生诉讼制度有一个前置程序，以防该制度被滥用。根据该程序，在对监事之外的其他人提起派生诉讼之前，股东应当请求监事会提起诉讼；如果是对监事提起派生诉讼，那么请求对象就是董事会。这种功能类似于美国的请求由独立董事组成的公司诉讼委员会提起的做法（Demand Requirements）。[5]需要注意的是，与美国一样，我国《公司法》规定了在某些诸如“情况紧急”的例外情况下可以豁免前置程序。实践中，美国的前置程序几乎已经成为一纸空文，例外情况变成了常态，[6]而我国的情况又如何呢？有学者发现，除了紧急情况之外，我国法院还在其他情况下豁免前置程序，[7]那么，这些其他的豁免情形到底有哪些呢？它们的使用频率高吗？要回答这些问题，就不能只依靠离散的个案分析，而必须对案件进行一个全面的整体考量。

第三，立法还存在一些模糊和空白之处。比如，对于公司在股东派生诉讼中的地位问题，《公司法》 完全付诸阙如。另外，股东派生诉讼的被告范围主要包括董事、监事和经理等公司高级管理人员，但还包括 “侵犯公司合法权益，给公司造成损失” 的 “他人”。这里的 “他人” 包括哪些人呢？《公司法》 没有详述，完全是一个兜底条款，在理论上争议很大。有些学者认为，“他人” 应当作广义解释，不仅包括公司内部人，还包括公司债务人，甚至侵犯公司权益的行政机关；[8]但是，另外一些学者主张狭义解释，认为 “他人” 应当只限于控股股东、实际控制人、发起人、清算人等，而不包括公司债务人以及侵犯公司利益的行政机关等外部人。[9]那么，在立法模糊的情况下，我们的法院是如何处理这个问题的？处理的效果如何？下文的实证研究将回答这些问题。

三、实证数据和比较

（一）研究方法

本文考量我国自2006年1月1日（即2005年《公司法》生效之日）起到2010年12月31日止的所有股东派生诉讼判例，研究区间为五年。数据的主要来源为“北大法宝”和“北大法意”两个数据库中的相关判例，最后检索时间为2012年10月20日。我们首先收集了两个数据库中列为股东派生诉讼的全部案例，然后对初选样本进行了仔细甄别，将不合格的判例剔除出样本：第一，两个数据库存在重叠；第二，即使是同一个数据库，也存在有些判例被重复收录的问题；第三，有些判例被错误归类，即虽然它们在上述两个数据库中列为股东派生诉讼，但实际上并不是真正的股东派生诉讼。

需要指出的是，虽然本文的研究方法能够揭示法律执行情况的整体性特征和趋势，但仍有以下几个局限：第一，本文研究的是已经通过法院诉讼的案件，但在现实中，有很多的纠纷并没有通过诉讼解决；第二，由于各种原因，有些法院的案件判决可能一直没有公布；第三，虽然“北大法宝”和“北大法意”是目前广泛使用的两个中文法律数据库，但与所有的数据库一样，它们并不全面，有些公布的判例并未收录；第四，我国法院的判决书内容通常都比较简单，很少甚至完全没有阐述关键的法律推理过程，而且有时还遗漏一些重要的案件基本信息。鉴于此，除了上述两个专业数据库之外，我们还通过网络搜索、媒体报道以及访谈和个人关系等途径获取信息，以补足数据空白。

（二）总体性数据

通过以上各种方法，在为期五年的研究区间内，我们一共收集到60个有效判例。就外国经验而言，美国的派生诉讼数量较多，比如，仅在特拉华州，1999—2000年这两年内的派生诉讼案件就有137件；[10]但是，其他国家的情况就很不同。比如，澳大利亚2001年引入成文化的股东派生诉讼制度，在其后的五年半期间内，案件总数是31个；[11]日本“二战”后从美国移植了股东派生诉讼制度，但在1950—1985年这个长达35年的期间内，案件数量是平均每年不到一件。[12]

因此，从比较法角度看，我国的派生诉讼数目是不少的，说明了股东派生诉讼制度已经在实践中得到了积极运用。这一发现鼓舞人心，特别是考虑到我国的本土法律环境。作为一个传统上属于大陆法系的国家，我国没有股东派生诉讼起源地的普通法背景，而且公司法本身的发展历史也相当短暂，十多年前我国对于股东派生诉讼制度的研究还几乎是一片空白，即使在2005年《公司法》引入股东派生诉讼制度后，我国对于这个新制度的认识还存在很多概念性的问题。[13]

表1展示了我国从2006年到2010年的五年内股东派生诉讼判例的分布情况。总体上看，判例数量的年度分布比较平均，没有大起大落，这说明股东派生诉讼制度在我国的运用总体比较稳定。

如表2所示，大部分的股东派生诉讼案件都发生在我国的经济发达地区，仅北京、上海、浙江和广东四地的案件数量占全部案件的比例就高达63%。另外，审理此类案件最多的法院是北京第一中级法院（5件）和上海第二中级法院（5件）。由于案件相对较多，这些法院积累的经验也会相对较多，他们的一线审判经验对于我国股东派生诉讼制度的完善是非常宝贵的，值得关注。应当说，上述发现并不出人意料，如前所述，股东派生诉讼在我国还是一个新鲜事物，经济发达地区的律师和法官素质相对较高，对于股东派生诉讼有更多的认识，因此，在出现相关问题时，律师更有可能尝试运用股东派生诉讼，而法官也更有可能接受此类新型案件。

表3展示了股东派生诉讼案件的上诉率以及改判率。在案件分类时，如果一个案件经历了两审，那么该案就只算为复审。从表3中可以看出，复审的案件数量明显多于初审，将近三分之二的案件经过了上诉，包括两个上诉到最高法院的案件。[14]另外，在上诉的35个案件中，有13个，即大约37%的初审判决被撤销而改判。

从上诉率和改判率来看，股东派生诉讼案件显著高于我国公司诉讼纠纷案件的整体水平。比如，山东省各级法院2002 年至2006 年9 月底的公司诉讼纠纷案件年上诉率大约为15%，改判率为28.9%。[15]这表明，我国法院对于股东派生诉讼案件的审理尚未成熟，各级法院对于此类案件还缺乏统一认识。当然，这是符合审判规律的，毕竟股东派生诉讼案件属于新型案件，加上立法上存在不少模糊和空白之处，因此此类案件具有较高的审判难度。我们建议最高法院根据已有的审判经验尽早出台相关的司法解释，统一司法尺度和裁判标准，以解决上诉率和改判率偏高的问题。

（三）涉案公司的特征

1.公司类型

我国公司分为有限责任公司和股份有限公司，类似于美国的封闭持股公司和公众持股公司以及英联邦国家的私人公司和公众公司。为方便比较分析，不管国内国外，本文统一使用有限责任公司和股份有限公司的称谓。

本文的一个首要发现是，在案件样本中，只有一起是针对股份有限公司提起的，[16]而其他案件都是涉及有限责任公司。这与美国的经验形成鲜明对比：Thompson和Thomas两位教授对于特拉华州在1999—2000年这两年间发生的所有股东派生诉讼案例进行了实证研究，发现高达80%的案件都是针对股份有限公司。[17]

这个发现是令人失望的。2005年 《公司法》 之所以最终引入股东派生诉讼制度，其中一个重要原因就是当时的证券市场上存在太多的公司治理和投资者保护问题。[18]的确，很多学者都认为，股东派生诉讼具有实现股东救济和加强公司治理的双重功能。[19]在有限责任公司和股份有限公司的场合中，这些功能的重要性可能有所不同，但我国迄今只有一件涉及股份有限公司的派生诉讼案例，原因值得探讨。[20]

另外，值得注意的是，在2005年《公司法》引入股东派生诉讼制度后，不少学者担心该制度会出现滥用问题，并建议进一步施加限制。[21]本文研究表明，至少在股份有限公司的场合，目前我国股东派生诉讼的主要问题不是限制过度，而是限制不足。

2.公司的股东数量和身份

在发现我国的股东派生诉讼案件都是针对有限责任公司之后，下一个问题就是，这些涉案的有限责任公司有什么特征？对于股东派生诉讼的提起又有什么影响？

表4考量涉案公司的股东数量，发现在股东数量已知的案件中，绝大多数涉案公司的股东数量都少于4个，将近一半的涉案公司的股东数量只有2个。这表明，我国股东派生诉讼的案件都集中在股东数量很少的公司中，通常用以解决股东之间出现矛盾而导致公司僵局的问题。

值得指出的是，在一个案件中，涉案公司的股东只有一个，即一人公司。[22]从理论上讲，一人公司的股东对公司有完全的控制权，为什么还需要提起股东派生诉讼呢？细读之下发现，这实际上是一个所谓的 “多重派生诉讼” 情况。在该案中，原告江文宏不是涉案公司 （蔻薇尔公司） 的股东，而是其母公司 （媚若诗公司） 的股东。原告江文宏和被告吴金辉设立了媚若诗公司 （母公司），这家公司又设立了一家子公司，即蔻薇尔公司。被告吴金辉是母公司的实际控制人，同时也是子公司的董事长。原告江文宏诉称，被告吴金辉从事了不当行为，损害了子公司的利益。由于江文宏是母公司的股东，但不是子公司的股东，因此，法院认为，根据我国 《公司法》，他没有起诉资格，真正适格的原告应当是作为子公司股东的媚若诗公司。

上述案例反映了我国股东派生诉讼制度的一个缺陷，而这个缺陷目前我国学者还很少注意到。按照我国目前的《公司法》，派生诉讼的适格原告是公司股东，因此，在子公司的层面，适格原告应当是母公司；然后，在母公司的层面，适格原告才是江文宏。显然，这样分两步走的诉讼费时费力，不利于实现股东救济的目标，因此，在美国和澳大利亚等英美法系国家，法院可以对于类似上述案件的“多重派生诉讼”进行合并处理，即允许母公司的股东直接对侵犯子公司利益的董事等人提起派生诉讼。香港最近也修订了《公司法》，承认了“多重派生诉讼”的提起权，[23]值得关注。

在研读案例时，我们发现了另一个迄今我国学者还鲜有讨论的问题，即如果公司已经进入破产程序，其如何适用股东派生诉讼制度？比如，按照目前的法律规定，在董事等违法时，前置程序的履行对象是监事会，那么，在公司破产的情况下，应当向谁请求呢？虽然立法上付诸阙如，但可喜的是，我国的法院发挥了主观能动性，积极寻求妥当的解决方法。法院认为，对于进入破产程序的公司，清算组是公司的实际管理者，取代了通常的公司机关，因此，前置程序中的请求对象就应当是清算组。[24]这个做法符合股东派生诉讼制度的立法原意，也与国外的做法一致，可以在未来的司法解释中规定下来，以明确两点：第一，对于进入破产程序的公司，也可以提起股东派生诉讼；第二，在上述场合的股东派生诉讼中，前置程序的请求对象是清算组。

（四）案件的诉讼方

根据我国《公司法》，有限责任公司的股东都有资格提起派生诉讼，而不论其持股多少。但是，通常而言，由于股东派生诉讼中的诉讼利益直接归属于公司，原告股东只能通过自己的持股比例而间接受益，因此，理论预测是，只有那些持股比例足够高的股东才有动机去提起派生诉讼。下面让我们通过实证数据来检验这一预测。

表6显示，提起派生诉讼的股东通常都在公司中持有较高比例的股份。[25]在超过半数的案件中，原告股东持有的股份都高于10%；在大约三分之一的案件中，原告股东的持股比例都超过33.33%。只有3个案件中的股东持股少于10%。有趣的是，竟然有10个案件中的股东持股超过50%，也就是控股股东提起派生诉讼，从理论上讲，控股股东对于公司有控制权，为何还需要借助派生诉讼呢？细读这些案件可以发现，它反映了我国公司治理的独特国情，即持股比例并不必然意味着控制权。在这些公司中，虽然控股股东能够通过股东决议，但担任公司管理职务的其他股东拒绝执行股东决议，而且还拿走公司的印章和章程等重要文件。根据我国《公司法》，没有公司印章就无法以公司名义提起直接诉讼，因此，派生诉讼成了控股服东的唯一选择。

表7详细揭示了派生诉讼中的被告类型。表格中一共列出了118个被告，远多于案件的数量，原因是很多案件中的被告不止一个。按照我国《公司法》的规定，我们将被告大体分为三类：第一类是董事和高管；第二类是监事；第三类是其他人。数据表明，第一类的董事和高管被告最多，几乎占到被告总数的一半，而第二类的监事被告最少，只有3%。

需要注意的是，第三类被告——其他人——的人数非常多，有53个，几乎等同于董事和高管被告的人数。这表明，《公司法》第152条第3款非常重要，在现实中运用很多。进一步研究发现，这类被告又主要包括：①公司的控股股东或实际控制人，但他们不担任公司任何职务；②公司的交易方，其中大部分都是关联人；③公司的竞争对手，都是公司董事违反同业竞争义务而设立的公司。

如前所述，我国《公司法》对于第三类被告“其他人”没有进行详述，学者们对于这类被告的范围存在很大争议，有的主张广义解释，有的主张狭义解释。从本文的实证数据来看，法院在实践中采取了偏向前者的解释，不但包括公司控股股东，而且包括公司的交易方。

如表8所示，在将近一半的案件中，诉由都是董事、监事和高管违反信义义务。其中，主要是违反忠实义务的案件，具体情形包括：①自我交易和关联交易；②设立新公司与原公司进行同业竞争；③盗用公司资产。相比之下，以违反注意义务作为诉由的案件大概只有前者的四分之一，但也发挥了监督公司董事的重要功能。比如，在一个案件中，被告董事被指控在没有事先征询董事会和股东大会的情况下，擅自作出了重大的经营决策，结果给公司造成了损害。[26]以上发现与国外经验基本一致：在澳大利亚，以董事违反义务为诉由的案件比例大约为51%；[27]在美国的股东派生诉讼中，主要的诉由也是违反忠实义务，以违反注意义务为诉由的案件非常少，比如，在私人公司场合，前者的比例高达 84%，而后者比例只有4%。[28]

表9回答了很多学者尚在纠结的一个问题：股东派生诉讼中公司的地位是什么？我国《公司法》付诸阙如。在普通法系，公司在派生诉讼中同时扮演着两个角色：一方面是名义被告，另一方面是事实原告。但这样的法律处理无法直接适用于我国，因为在我国的《诉讼法》中没有所谓的“名义被告”。学者们对于此问题提出了不同意见，认为公司应当是：①被告[29]；②第三人[30]；③原告[31]。那么，法院是如何选择的呢？数据表明，在多达三分之二的案件中，法院都是将公司列为“第三人”；列为被告的案件只有两件；列为原告的一件都没有。值得注意的是，多达18个案件（几乎占样本总数的三分之一）没有将公司列入当事人，完全回避了公司诉讼地位的问题，这可能是有些法院面对立法空白的无奈之举，从而凸显了通过司法解释等途径提供指导的必要性。

（五）前置程序

根据前置程序，我国股东派生诉讼的提起途径有三个：①请求公司自己提起诉讼，公司拒绝后提起派生诉讼；②请求公司自己提起诉讼，公司在三十日内没有答复；③在紧急情况下可以直接提起派生诉讼。在实践中，这三条途径的使用情况详见表10。

由表10可发现，在19件判例中，股东事先请求了公司的，只有5件判例是公司明确拒绝请求，另外14件判例是公司没有在三十日内答复。需要注意的是，在所有的这19件判例中，法院都没有讨论为什么公司拒绝或不予答复。换言之，只要公司拒绝或不予答复，法院就允许股东提起派生诉讼，而不问原因。这样，即使是恶意的派生诉讼，公司也无权阻止。当然，法院这样做是因为我国《公司法》就是如此规定的，问题的根源在于立法。我们早在2005年《公司法》刚刚发布之后就明确指出过这个重大问题，[32]现在的实证数据便证实了这一担心。

另外一个重大发现是，不请求公司就直接提起派生诉讼的案件数量明显更多，有30个，占案件总数的一半。其中，在21个判例中，法院都同意原告的做法，认为不需要事先请求公司。那么，这些案件豁免请求的原因是什么呢？

表11显示，豁免请求的原因大致可以分为两类：①《公司法》明确规定的“紧急情况”；②其他情况。值得指出的是，在21件豁免请求的判例中，只有4件属于第一种情况，而剩余的多达71%的判例都是其他情况导致无须或无法请求，包括：①原告既是股东又是监事；②被告中既有董事又有监事；③没有请求对象，比如，公司没有监事或监事会、公司进入破产程序但清算组尚未成立、公司破产程序结束后清算组已经解散等。由于立法上只规定了第一种情况，其他情况实际上都是法院在实践中的大胆创新。

从比较法上看，我国法院的做法契合美国法的最近发展趋势。研究发现，在特拉华州1999—2000年的股东派生诉讼中，所有案例都是以通知“徒劳”（futility）为由直接提起诉讼，而没有一件案例经过了通知公司的前置程序。[33] 表11中所展示的我国法院允许的其他情况，与美国法上的通知徒劳规则在法理上相一致，值得肯定。需要指出的是，由于缺乏明确的规定，不同法院对于“其他情况”的理解存在差异，有时导致同案不同判的问题。比如，对于没有请求对象的情况，有些法院豁免了股东请求的前置程序；但有些法院则坚持必须请求，对于原告股东似有过苛之嫌。[34]最高法院确有必要通过司法解释等途径统一法院的认识，提升裁判的一致性。

（六）诉讼的收益与成本

在国外，特别是美国，股东派生诉讼的一个重要问题就是所谓的“投机诉讼”（Strike Suits），即派生诉讼实际上都是由律师推动，获益方也主要是律师，而公司很少受益。[35] 我国的情况又如何呢？

理论上，派生诉讼能够产生两个利益，即抽象的威慑不当行为和具体的股东救济。威慑利益非常重要，很多学者甚至认为这是派生诉讼的首要功能，但是，我们很难对该利益进行实证研究，因为它是抽象的，没有切实的数据可供检测。的确，无人知道，由于派生诉讼的威慑而阻却了多少原本可能发生的不当行为，毕竟这都是实际上没有发生的事情。不过，尽管我们无法得到威慑利益的实证数据，但它是确实存在的，我们应当承认并重视。

相比而言，股东救济的利益可以进行实证分析。表12显示了我国股东派生诉讼的结果，发现在大约53%的案件中原告胜诉，并获得了金钱或非金钱的救济，这个数值显著高于美国（大约33%）。[36] 这在一定程度上表明，与美国相比，我国的股东派生诉讼在素质上更好，滥诉问题没有国外那么严重。

此外，我国当事人的诉讼费用主要包括律师费用和法院费用。在律师费用方面，我国与美国的 “各自付费” 的做法类似，即原告和被告分别承担自己的律师费用，而不论案件的结果；在法院费用方面，采用的规则是“输者付费” 的做法，即败诉方承担法院的审理费用。由于我国的法院判决书没有提供律师费用的信息，因此，本文只能对法院费用进行实证研究。

法院费用通常包括案件受理费和其他诉讼费用，比如证人、鉴定人、翻译人员、理算人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴等。案件受理费取决于案件的性质：财产案件的受理费是根据诉讼请求的金额或者价额，按照不同比例分段累计交纳；非财产案件的受理费是按照案件的不同类型进行交纳，通常是一个区间中的定额，数额都比较小。其他诉讼费用都是实际支出的数额。

原告通常需要在提起诉讼时预交案件受理费。如果原告最终胜诉，那么，预交的案件受理费就会返还，败诉的被告则需要支付案件受理费。相反，如果原告最终败诉，预交的案件受理费就不会返还。另外，如果原告只是部分胜诉，那么，原告就只需承担部分的案件受理费。

如上所述，总共有24个产生金钱利益的案件。其中，6个案件的原告是完全胜诉，从而没有承担法院费用；在其余18个案件中，原告是部分胜诉，从而承担了部分的法院费用。在这18个案件中，原告支付的法院费用与判决金额之间的比例基本都小于10%，其中有11个案件在这一比例都少于1%。

为了进一步揭示上述问题，我们选取了浙江和信电力开发有限公司案进行个案分析。[37]该案的重要性在于：第一，它是仅有的两个最终上诉到最高法院的案例之一；第二，它是唯一一个经过法院调解结案的案例；第三，它的法院费用是样本案例中最高的，初审和复审的法院费用总和高达110万元左右，其中大约65万元由原告承担。由于最终调解结案的法院受理费只是判决结案的一半费用，因此，原告预交的案件受理费实际上高达174万元。

另外，在8个案件中，原告获得了非金钱的利益，比如撤销被告与公司之间订立的股份转让合同、撤销被告与公司之间订立的重大交易合同、改变公司的登记、要求被告归还公司的印章和章程等重要文件等。虽然这些利益是非金钱的，但它们的重要性不言而喻。由于这些案件被定性为非财产案件，因此案件受理费都是定额的，而且非常低，最高的100 元，最低的只有25元。

由上可见，无论是涉及金钱利益的案件，还是涉及非金钱利益的案件，我国的股东派生诉讼不仅产生了实质性的诉讼利益，而且与法院费用相比，诉讼的成本收益率很高。不过，由于财产案件中原告需要按照累进比例预交案件受理费，这个数额可能很高，从而影响派生诉讼的提起。另外，由于数据问题，上文的实证分析只限于法院费用，而没有涵盖律师费用，这是一个将来可以继续进行实证研究的领域。在后文，我们将对律师费用的问题进行初步探讨。

四、理论分析与政策建议

上文对我国股东派生诉讼案例进行了全面的统计分析，并以国外经验为参照进行比较，揭示了该制度的整体实施情况。当然，在与国外经验进行比较时，除了股东派生诉讼制度本身的因素之外，还需要注意各国国情的影响，比如传统文化、法律背景和经济发展阶段等方面的不同，所以在对待比较结果时需要全面和慎重，不能简单地机械处理。不过，鉴于我国的股东派生诉讼制度在实质内容上是国外经验的移植，这种比较还是有助于我们衡量我国制度的有效性，并寻求进一步完善的方法。

值得指出的是，我国法院在立法尚存模糊和空白的情况下，积极大胆地探索，发挥司法能动性，对于派生诉讼中的被告范围、公司地位和前置程序中的请求豁免情形等重大问题都提出了合乎法理且效果良好的现实对策，这些宝贵的司法经验为我国股东派生诉讼制度的完善提供了基础，可以考虑通过司法解释等形式确定下来。

本文的一个重要发现是，我国的股东派生诉讼制度在有限责任公司和股份有限公司两种场合下的运用情况大相径庭。在本文研究区间的总数为60的股东派生诉讼案件中，针对股份有限公司的诉讼只有1个，而其他所有案件都是针对有限责任公司。对此，这个情况的政策影响是什么？到底是出于何种原因？我们又当如何应对？

（一）针对有限责任公司的派生诉讼

我国的股东派生诉讼制度主要发生在有限责任公司的场合，其原因应当是多方面的，既有该制度本身的内部因素，也有制度互补性的外部因素。

1.派生诉讼制度的内部因素

我国针对有限责任公司的股东派生诉讼之所以数量众多，其首要原因是提起这种诉讼的法律要求比较宽松，这主要体现在以下几个方面：

第一，在有限责任公司的场合，股东的诉讼主体资格几乎没有任何限制。根据《公司法》，有限责任公司的所有股东都可以提起派生诉讼，而不论其持股的数量多少和时间长短。此外，法院对于股东资格的认定也很宽松。比如，在一个案件中，[38]被告认为原告没有派生诉讼提起权，因为虽然原告的名字还在股东名册上，但他实际上已经从公司中完全撤资，从而不应享有股东权。法院认为，只要原告的名字在股东名册上有记载，其就是股东并享有股东权，而不管撤资等问题。由于我国目前存在着大量的瑕疵出资和股权确认问题，上述判决显然有利于股东派生诉讼的提起。

第二，虽然我国规定了股东派生诉讼的前置程序，但现实中这个程序并没有构成重大障碍。一方面，本文发现，法院对于豁免请求的情形采取了非常宽松的态度，除了立法上的“紧急情形”之外，还扩展到了其他的情形；另一方面，立法本身存在重大漏洞，即前置程序根本无法发挥阻止不当诉讼的制度功能。根据《公司法》，只要股东请求公司自己起诉而公司拒绝，那么，无论拒绝出于何种原因，股东都可以提起派生诉讼。[39]换言之，请求完全形式化，公司无法基于正当理由去阻却不当诉讼。在这方面，我国需要借鉴国外经验进行立法改革。

与我国不同，国外股东派生诉讼制度的前置程序具有阻却不当诉讼的实质性功能。比如，在美国，一旦股东向公司请求，公司就会成立一个通常由独立董事组成的特别诉讼委员会，其职能就是审查公司是否应当起诉。该委员会在综合考虑诉讼的各种成本和收益后，最终决定诉讼是否符合公司的最佳利益，并建议公司要么自己提起诉讼，要么请求法院驳回股东的派生诉讼。的确，诉讼是否符合公司的最佳利益是一个很复杂的商业判断，需要综合考虑各种法律和非法律的因素，包括诉讼对于公司声誉的影响等。因此，在有些情况下，公司拒绝起诉是符合公司最佳利益的，股东派生诉讼反而会影响公司利益，从而应当被阻却。当然，由于特别诉讼委员会的结构性问题，法院不会完全接受其建议，而是会进行自己的审查。特拉华州法院通常采用 “两步法” 的审查程序：第一步，法院应当调查诉讼委员会的独立性与诚信度以及赖以支持其建议的根据。对于上述问题，公司负有举证责任。第二步，法院应当运用自己独立的经营判断，以决定是否采纳诉讼委员会的建议。显然，与我国相比，美国的前置程序更加科学，值得借鉴。

2.制度互补性的外部因素

在《公司法》中，股东派生诉讼只是股东救济的众多方式中的一种，因此，其获得积极运用的另一个可能原因是其他替代性股东救济制度的不足。这个观点能够从国外经验中得到支撑。

在很多英美法系国家，他们的《公司法》都规定了一个所谓的压迫救济（Oppression Remedy）。该救济旨在解决小股东在公司中受压迫或侵害的问题，其适用范围非常宽，救济方式也很广。压迫救济的请求权基础是股东个人权益被侵害，因此，与派生诉讼不同，压迫救济诉讼是一种直接诉讼。但是，现实中公司权益与股东个人权益经常纠缠在一起，很难区分，导致这两类诉讼经常出现竞合的情形。比如，虽然董事对于公司事务的不当管理直接侵害的是公司利益，但也可能被视为对小股东的压迫或侵害，从而触发压迫救济。在这种情况下，股东往往首选压迫救济，主要原因在于：第一，作为直接诉讼，其诉讼利益直接归于原告股东，而股东派生诉讼的诉讼利益归于公司，一旦败诉原告股东还可能自己承担诉讼费用；第二，从程序上看，压迫救济诉讼更容易提起，比如，它没有像股东派生诉讼中严格的股东资格限制和前置程序限制；第三，压迫救济诉讼的救济方式更多，也更为灵活。因此，有些国家的学者认为，他们的股东派生诉讼制度没有获得积极运用的一个重要原因就是压迫救济的存在。[40]

在我国，虽然2005年 《公司法》 也规定了一些保护小股东权益的重要措施，比如第75条的异议股东股份收买请求权等，但是，我国在这方面的规定无论在适用范围还是在救济方式上都不及国外的压迫救济。由于我国 《公司法》 尚未建立起类似于国外压迫救济的股东救济方式，因此，股东派生诉讼就凸显了其重要性。换言之，我国股东派生诉讼制度得到积极运用的事实在一定程度上反映了其他替代性股东救济制度的不足，值得关注。

（二）针对股份有限公司的派生诉讼

本文研究表明，我国目前鲜有针对股份有限公司的派生诉讼，这与国外的相关经验形成强烈对比。当然，我国国情与国外不同，也不能“为了诉讼而诉讼”，但是，鉴于派生诉讼的重要功能和我国上市公司的相关问题以及当时立法的初衷和背景，[41]应该说这是我国股东派生诉讼制度的一大缺憾。国外学者也认为，对于中国的股份有限公司及其股东而言，派生诉讼制度没有发挥作用，这是中国公司法和公司治理的“不幸”。[42]因此，我们需要认真分析问题原因，并对症下药，寻求完善方案。

由于我国的股东派生诉讼制度在有限责任公司的场合已经得到了积极运用，因此，那些带普遍性的因素应该不是导致上述现象的原因。比如，对于日本的股东派生诉讼制度多年闲置的问题，一个曾经很流行的观点是因为日本有厌讼的文化传统。[43] 根据这个观点，有学者预测我国的股东派生诉讼制度也会水土不服。[44]的确，我国也有厌讼的传统，但这无法解释为什么针对有限责任公司的派生诉讼数量众多。另外，后文将提到，20世纪90年代后，日本的派生诉讼突然数量大增，使得厌讼传统论逐渐被理论界所摒弃。

显然，我们寻找的方向是那些与股份有限公司相关的特定因素。有学者猜测，中国缺少针对股份有限公司的派生诉讼可能是因为 “法院拒绝受理此类案件，或出于自己的主动决定，或由于上级法院的指示”[45]。鉴于我国的特殊国情，这个观点有一定道理，值得重视。的确，在有些情况下，涉及股份有限公司的案件具有政治敏感性或技术上过于复杂，法院会主动采取回避的态度；而且，对于涉及股份有限公司的某些特定类型的案件，我国法院确实存在通过公开或内部指示禁止受理的做法。

不过，在派生诉讼的问题上，上述观点还有待商榷。第一，目前法院并没有公开的专门针对股份有限公司提起派生诉讼的禁止受理指示；第二，至于法院的内部指示，笔者当面询问过一些法官，包括最高法院民二庭的张勇健副庭长和上海高院民二庭的俞秋玮庭长，他们都答复不知道有这方面的法院内部指示；第三，在本文的案件样本中，已经出现了涉及股份有限公司的派生诉讼，虽然只有1 例，但这已经表明法院并没有禁止受理的硬性规定。此外，我国引入股东派生诉讼制度的时间还不长，也许以后会出现更多的针对股份有限公司的派生诉讼案件。

我们认为，对于我国涉及股份有限公司的派生诉讼缺失的问题，通过法经济学能够更好地予以解释，具体而言，主要原因在于原告股东的诉讼资格和诉讼动力两方面。

1.诉讼资格

如前所述，我国《公司法》对于有限责任公司和股份有限公司的原告股东资格进行了区别对待：有限责任公司的股东都是适格原告，但股份有限公司的股东只有在连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的情况下才有资格提起派生诉讼。

应当说，上述区别对待是有一定道理的。首先，与有限责任公司相比，股份有限公司的小股东面临的困境相对较小。在发生股东压迫的情况下，股份有限公司的小股东可以用脚投票离开公司。其次，股份有限公司的治理水平通常高于有限责任公司，因为前者要受到证券交易所和政府监管者的制约。再次，与有限责任公司相比，针对股份有限公司的派生诉讼存在更高的滥用风险，即出现由律师推动的投机诉讼。因此，对于股份有限公司的原告股东资格进行更多限制并无不当，但关键是对度的把握问题。

鉴于我国目前只有1例针对股份有限公司的派生诉讼，我们也许需要反思对于股份有限公司的原告股东资格的限制是否过于严苛。实际上，我国《公司法》的限制做法是综合了日本和我国台湾地区的经验：日本要求六个月的持股时间，而台湾地区要求百分之三的持股比例。这个法律移植是有问题的。

一方面，一百八十天持股时间的要求还存在很多不确定之处。按照最高法院在《公司法》的司法解释（一）中规定，持股时间的要求是在提起诉讼之时进行计算，但对于其他问题付诸阙如，比如，持股期间是否必须连续而不能有间断，指控的不当行为是否必须发生在原告的持股期间等。这些不确定性可能阻碍了一些派生诉讼的提起。

另一方面，对于我国股份有限公司中的小股东而言，百分之一的持股比例要求可能过于严苛。[46]由于历史原因，我国上市公司的一个传统特征是股权集中，即国有股一股独大，除此之外的公众股股东非常分散，持有的股份比例都很低。比如，中石化2012年的中期报告显示，其最大股东（中国石油化工集团公司）的持股比例高达75.79%，A股的第二大股东（国泰君安证券股份有限公司）的持股比例只有0.22%，第五大股东（南方成分精选股票型证券投资基金）更是只有0.07%的股份；前八大公众股东的持股比例总和都不到1%。[47]因此，中石化的公众股东，包括基金在内，实际上都不可能满足提起派生诉讼的持股比例要求。当然，在不少公司中，将公众股东集合起来还是有可能达到起诉标准的，但是，这也许需要很多股东才行。比如，在迄今唯一的1例涉及上市公司的股东派生诉讼——*ST三联中小股东诉三联集团侵犯*ST三联商标专用权纠纷案中，北京大成律师事务所在网上公开征集，一共找了多达78名原告股东，才凑足了1.56%的股权从而起诉。根据我们与代理该案律师的访谈，这个征集过程很不容易，花了好几个月才完成，花费了律师很多的时间和精力。[48]

当然，如何放松原告股东资格条件是一个需要谨慎对待的问题，也是一个度的把握问题。门槛太高，会限制诉讼；门槛太低，会导致滥诉。本文主要是指出和分析问题的原因，并提出原则性的解决方向，而具体解决方案超出了本文范围。这是因为具体方案，比如持股比例应当降低到什么数值等，必须立足于我国的现实国情，特别是股权分置改革对于上市公司股权分布情况的影响，显然，这需要相关实证数据的支撑，可以作为下一步研究的课题。

2.诉讼动力

在股份有限公司的场合，缺乏诉讼动力是导致派生诉讼运用不足的另外一个可能更加重要的原因。的确，即使股东符合上述的关于诉讼资格的严格条件，他们还需要考虑提起诉讼是否合算，即成本和收益问题。

在收益方面，即使派生诉讼成功，诉讼利益通常也是直接归属于公司，提起诉讼的原告股东只能通过自己在公司中的持股比例间接受益。虽然这个问题在有限责任公司和股份有限公司中都存在，但其影响程度相差很大。与股份有限公司相比，有限责任公司的股权结构较为集中，股东的持股比例都较高，因此，原告股东按持股比例间接受益的实际利益也较多。在股份有限公司中，公众小股东极其分散，持股比例很低，这样，他们按持股比例得到的实际利益也就很少，与提起诉讼而需要付出的时间、精力和金钱等成本相比，可能不合算。在这种情况下，公众小股东的理性选择就是不提起诉讼，或者等待其他股东诉讼而自己搭便车。

在费用方面，如前所述，股东的直接诉讼费用主要包括：①法院费用，该项费用又可细分为案件受理费和其他费用；②律师费。首先，虽然在原告胜诉时法院费用是由被告承担，但原告通常需要预付案件受理费。由于案件受理费是在诉讼金额的基础上按照一个累进比例进行计算的，因此，诉讼金额越高，案件受理费就越多。在现实中，派生诉讼的案件金额通常都很大，案件受理费也很高。本文的实证数据显示，在22件涉及财产的派生诉讼中，有8个案件的诉讼金额都超过了1 000 万元，因此案件受理费至少需要81 880元，如果案件上诉，就意味着案件受理费还要翻倍，比如在浙江和信电力开发有限公司一案中，预付的初审和复审的案件受理费总和超过174万元。[49]在上市公司的场合，涉案金额很可能更大，案件受理费也会更多，这样的预付款要求对于中小投资者而言无疑是一个重大挑战。其次，除了案件受理费，原告在诉讼过程中还需要承担诸如鉴定等其他费用。再次，原告还需要支付律师费。由于我国的案件判决书通常不提供律师费用的信息，因此我们无法进行定量分析。不过，根据笔者与相关律师的访谈，尽管他们没有透露律师费的具体数据，但他们很含蓄地表示 “做这种案子还是有经济效益的”[50]。总而言之，上述各种费用全部加起来应当是非常可观的，可能远远超过上市公司中的原告股东按持股比例间接获得的诉讼利益。[51]

以上讨论表明，在上市公司的场合，原告股东提起派生诉讼的成本和收益是严重失衡的，从而在很大程度上解释了现实中派生诉讼案例的缺失问题。这个问题的另外一个后果就是，正如前文提到的首例上市公司股东派生诉讼案件所示，律师变成了股东派生诉讼的真正推手。然而，在我国目前的法律环境下，连律师充当背后推手的动力也都不足。下文就试图从成本和收益两个方面同时入手，以解决诉讼动力不足的问题。

在收益方面，为了解决上市公司中原告股东间接收益太少的问题，可以借鉴国外经验，在某些情况下允许原告股东直接受偿。在美国，判例法赋予原告股东在以下三种特殊场合下享有直接受偿权：第一，派生诉讼的对象是侵害公司财产的公司内部人。让原告股东直接受偿能够防止从不法行为人处取得的赔偿金又回到其手中。[52]第二，派生诉讼中存在善意股东和有过错的股东时。在此情况下，如果诉讼利益不加区别地分摊给所有股东，就可能会产生过错人反而受益的结果，有悖常理。第三，当公司不再是持续经营的企业时。比如，当公司准备清算时，如果将胜诉所得归于公司，赔偿金就将归入清算财产，根据债权优于股权的分配原则，原告股东就可能难以得到合理的补偿。

因此，我国法院可以借鉴国外经验，根据具体情况对于诉讼利益的归属问题作出特殊处理，更好地实现股东派生诉讼的立法目的。特别是上述的第一个情形，即股东派生诉讼中的不当行为人就是大股东，在我国非常值得关注。因为我国上市公司股权比较集中，普遍存在大股东，而现实中大股东违反法律法规侵犯公司利益的问题相当严重，是将来提起股东派生诉讼的最可能的诉由。

在费用方面，我们同样可以借鉴国外经验，尽量减少诉讼费用对于起诉方的影响。首先，在案件受理费方面，我们可以关注日本的经验。前文述及，日本早在20世纪50年代就引入了股东派生诉讼制度，但在其后的将近40年里，该制度一直鲜有适用，但到了20世纪90年代初，案件数量却突然 “井喷”，其中的一个主要原因就是1993年日本 《公司法》 的改革对股东派生诉讼的案件受理费进行了重大修改，将费用从根据诉讼金额按比例计算改成了一个很小的固定费用。[53]我国有些学者建议将此经验引入到我国，将股东派生诉讼的案件受理费按照非财产案件进行计算，即按件征收。[54]笔者同意此建议，但想要指出的是，在设定这个按件征收的费用标准时需要慎重。一方面，这个费用不能太低，以至于可能导致滥诉。本文的实证研究表明，目前我国非财产派生诉讼案件的案件受理费实在太低，与诉讼利益严重不对称。[55]另一方面，这个费用不能太高，否则会影响股东提起诉讼的积极性。现实中，由于案件类型不同，涉及的诉讼利益更是千差万别，采取 “一刀切” 的方式肯定不妥，因此，可以考虑规定一个费用区间，让法院行使一定的裁量权，根据案件的具体情况，比如原告股东的经济状况和持股比例、诉讼利益的大小和案件的复杂程度等，最终确定一个适当的案件受理费数额。

相对而言，律师费的问题更为复杂。如前所述，在我国，不管诉讼结果如何，诉讼双方通常都是各自承担律师费用。这样，即使案件胜诉，原告还是需要自己承担律师费用。这笔费用相对于上市公司中的小股东根据持股比例而获得的间接收益而言，显然是一个沉重的负担。当然，一个可能的解决方案是，股东在胜诉时可以请求公司支付律师费以及案件受理费，[56]但问题是，败诉怎么办呢？毕竟诉讼都是有风险的，在法院最后判决之前，谁也不知道案件结果到底如何。根据法经济学，理性的股东都是厌恶风险和不确定性的，因此，这种 “以成败论英雄” 的事后评判做法并不能很好地解决问题。在英美法系国家，对于股东派生诉讼的费用问题进行了特别处理，主要有以下两种方式：

第一种处理方式是授予法院对于诉讼费用问题的自由裁量权，即法院可以根据案件具体情况要求公司承担派生诉讼的费用，毕竟公司是诉讼利益的直接承受者。除美国之外的许多英美法系国家都采用了这一方式，比如澳大利亚和加拿大等国家。[57]在澳大利亚，法院可以根据不同的案件情况自由裁量诉讼费用的分担问题。这个问题主要包括两个方面：第一，原告股东与被告之间的费用分担；第二，公司对于原告股东的费用报销。对于上述问题的处理取决于案件本身，比如，案件是否理由充分，是否具有重大价值以及是否具有投机性质等。在司法实践中，法院对于费用问题非常谨慎，在很多情况下都拒绝了原告股东要求让公司承担诉讼费用的申请，[58]因此，法院的这种自由裁量权带来了太多的不确定因素，原告股东还是可能面临自己承担费用的问题，故许多学者将此归结为这些国家中股东派生诉讼不太发达的主要原因之一。[59]

第二种处理方式就是美国的风险代理收费制或胜诉酬金制（Contingency Fee）。在美国，一般的诉讼规则是，无论诉讼结果如何，诉讼双方承担自己的费用。但是，在派生诉讼中，根据胜诉酬金制度，原告股东与其律师达成协议，只有在胜诉或者和解为公司带来实质性收益时，律师才能获得报酬，这个报酬通常按照诉讼收益的一定比例进行计算，大概20%～30%。[60]因此，胜诉酬金制度实际上将诉讼的大部分风险转移给了律师，但是，由于胜诉酬金数额可观，因此，律师有很大的动力参与诉讼，现实中美国很多股东派生诉讼的真正策划人都是律师。通常认为，此制度是美国股东派生诉讼相对繁荣的主要原因。

相比上述两种处理方式，美国的胜诉酬金制更值得考虑。理由在于：第一，现实中美国的胜诉酬金制对于派生诉讼的激励效果远优于授予法院自由裁量权的做法。[61]第二，如前所述，从前置程序上看，我国的股东派生诉讼制度更接近于美国模式，没有特许程序。而在第一种处理方式中，原告股东是否获得特许是法院决定费用问题的一个主要因素。[62]第三，我国法院是否有能力妥善地处理好复杂的诉讼费用问题，尚存疑问。毕竟，如上所述，即使对于受过良好法律训练和具有长期实践经验的外国法官而言，此问题也难以处理。

在我国，胜诉酬金被称为风险代理收费，在律师业务中已经得到广泛运用。据笔者访谈的一名律师估计，现实中采用风险代理收费模式的案件可能占到所有案件的80%以上。[63]但是，根据有关规定，风险代理收费不得适用于群体性诉讼。[64]本文的实证研究表明，在有限责任公司场合下的股东派生诉讼中，股东数量一般都很少，通常属于单独诉讼类型，因此可以采用风险代理收费，现实中的情况也正是如此。[65]这也在一定程度上解释了我国目前还是有不少针对有限责任公司的股东派生诉讼的原因。然而，在股份有限公司的场合，为了达到原告起诉的持股数额标准，可能需要集合很多股东一起参加。在笔者收集到的、迄今唯一的1例涉及上市公司的股东派生诉讼——*ST三联中小股东诉三联集团侵犯*ST三联商标专用权纠纷案中，原告股东一共有78名之多，而每个人持股都很少。对于这种具有“小额多数”特征的诉讼，不集中代理并采用风险代理收费是很难进行的，但目前这种收费方式的合法性又不确定。如果该问题能够早日解决，将有利于股东派生诉讼的提起。

五、结 论

本文首次通过实证研究揭示了我国的股东派生诉讼制度在现实中的运用情况，并将结果与国外进行了对比，然后在此基础上发现和检讨了我国股东派生诉讼制度存在的一些问题，以期为我国进一步完善该制度提供参考建议。总体而言，虽然我国引入股东派生诉讼制度的时间不长，但该制度已经在现实中得到了积极运用，并产生了实质性的诉讼利益。

在本文五年的研究区间中，一共发现了60个股东派生诉讼判例，但是，针对股份有限公司的判例只有1个，而其他所有的判例都是发生在有限责任公司的场合。本文对此现象进行了深入分析，试图从各个方面的差异出发予以解释。本文认为，之所以现实中鲜有针对股份有限公司的派生诉讼，主要原因在于《公司法》对于股份有限公司中派生诉讼的原告资格条件的规定过于严格，以及诉讼成本与收益的严重失衡导致了提起股东派生诉讼的动力不足。

就针对有限责任公司的派生诉讼案件而言，本文有一些重要发现。第一，在五年的研究期间内，每年的案件分布数量都比较均匀，说明股东派生诉讼制度有一个比较稳定的运用；第二，大部分的案件都集中在经济比较发达的地区，比如北京、上海、浙江和广东等地；第三，绝大部分的案件都是发生在不超过4个股东的公司中；第四，违反忠实义务是最常见的诉由；第五，在多达一半的案件中，原告都是直接提起派生诉讼而没有经过前置程序；第六，与美国相比，我国案件中原告股东获得重大诉讼利益的比例更高，尚未出现严重的滥诉问题。

需要指出的是，我国的股东派生诉讼制度还存在一些模糊和空白之处，比如，被告范围、公司诉讼地位和前置程序豁免情形等问题，但可喜的是，法院在实践中发挥了积极主动性，大胆探索和创新，积累了宝贵的司法经验，为制度的进一步完善提供了坚实的基础。由于各家法院在很多问题的处理上并没有完全统一，因此，最高法院应当考虑对现有的司法经验进行总结，适时通过司法解释等途径提供司法指导，以促进股东派生诉讼制度在适用中的一致性和确定性，从而更好地发挥其重要的制度功能。

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[1] 目前我国对此制度的中文称谓尚存分歧，不少人照搬日本和我国台湾地区的用语，将其称为股东代表诉讼，忽视了该制度的英美法系渊源和我国的本土法律语境，从而导致一些概念混淆和理解错误的问题。比如，在有些案件中，股东利益直接受损，原告人数众多而推选代表人进行诉讼，这本是普通的共同诉讼，但法院由于“股东代表人”的存在而将其错误归为“股东代表诉讼”。参见Donald C.Clarke and Nicholas C.Howson，“Pathway to minority shareholder protection：derivative actions in the People's Republic of China”，in Dan W Puchniak et al （eds.），The Derivative Action in Asia：A Comparative and Functional Approach，Cambridge University Press，2012，p.286.关于该制度称谓选择的详细讨论，参见黄辉：《现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2011年版，第256页。

[2] Robert B.Thompson and Randall S.Thomas,The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits,57 Vand.L.Rev.,2004,p.1747.

[3] Ian M.Ramsay and Benjamin B.Sauners,Litigation by Shareholders and Directors:An Empirical Study of the Statutory Derivative Action,Research Report,Centre for Corporate Law and Securities Regulation,The University of Melbourne,2006.

[4] Mark D.West,Why Shareholders Sue:The Evidence From Japan,30 J.Legal Stud.,2001,p.351.

[5] Hui Huang,The Statutory Derivative Action in China:Critical Analysis and Recommendations for Reform,Berkeley Business Law Journal,2007,Vol.4,No.3,p.227.

[6] 参见本文第三节的第五部分。

[7] 朱慈蕴：《股东派生诉讼的前置程序研究——“紧急情况”之外是否存在可豁免情形》，《政法学刊》2010年第3期。

[8] 甘培忠：《简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴》，赵旭东主编：《公司法评论》（第1辑），人民法院出版社2005年版，第27页。

[9] 蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期，第153页。

[10] Robert B.Thompson and Randall S.Thomas,The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits,57 Vand.L.Rev.,2004,pp.1747,1762.

[11] Ian M.Ramsay and Benjamin B.Sauners,Litigation by Shareholders and Directors:An Empirical Study of the Statutory Derivative Action,Research Report,Centre for Corporate Law and Securities Regulation,The University of Melbourne,2006.

[12] Shiro Kawashima and Susumu Sakurai,Shareholder Derivative Litigation in Japan:Law,Practice and Suggested Reforms,33 Stan.J.Int'l L.,1997,pp.9,17-18.

[13] 顾敏康：《也论股东派生之诉》，《同济大学学报》2008年第3期。

[14] 周大军等与内蒙古宏峰集团有限责任公司财产损害赔偿纠纷上诉案，〔2006〕民一终字第70号民事判决书；浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司、上海富沃企业发展有限公司、第三人通和投资控股有限公司损害公司权益纠纷案，〔2008〕民二终字第123号民事调解书。

[15] 张勇健、刘崇理：《全国地方人民法院2003—2009年受理部分公司诉讼案件的统计分析》，最高法院内部资料（笔者有存档）。

[16] *ST三联中小股东诉三联集团侵犯*ST三联商标专用权纠纷案，http：//www.dzwww.com/dldc/jy_1/zyxw/201107/t20110706_6453477.htm.

[17] Robert B.Thompson and Randall S.Thomas，The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits，57 Vand.L.Rev.，2004，pp.1747，1762.需要指出，在其他英美国家，比如澳大利亚、加拿大和新西兰等，股东派生诉讼也是主要针对有限责任公司。参见Pearlie Koh Ming Choo，The Statutory Derivative Action in Singapore：A Critical and Comparative Examination，13 Bond Law Review，2001，pp.64，86.

[18] Baoshu Wang and Hui Huang,China's New Company Law and Securities Law:An overview and assessment,Australian Journal of Corporate Law,2006,Vol.19,No.2,p.229;Donald C.Clarke and Nicholas C.Howson,"Pathway to minority shareholder protection:derivative actions in the People's Republic of China",in Dan W.Puchniak et al,(eds.),The Derivative Action in Asia:A Comparative and Functional Approach,Cambridge University Press,2012,p.276.

[19] John C.Coffee and Donald E.Schwartz,The Survival of the Derivative Suit:An Evaluation and a Proposal for Legislative Reform,Columbia Law Review,1981,pp.261,302-309;Ian Ramsay,Corporate Governance,Shareholder Litigation and the Prospects for a Statutory Derivative Action,University of New South Wales Law Journal,1992,Vol.15,pp.149,156.

[20] 参见后文第四节第二部分。

[21] 傅穹、曹理：《股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年〈公司法〉的相关规定》，《当代法学》2006年第2期，第53页。

[22] 江文宏诉吴金辉等公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案，〔2008〕沪二中民五（商）初字第21号。

[23] Part 4 of Hong Kong Companies (Amendment) Ordinance 2010 (promulgated on 15 October 2010,with effect from 10 December 2010).

[24] 湖广商会株式会社诉姚仁均等董事损害公司利益赔偿纠纷案，〔2008〕沪一中民五（商）初字第181号。

[25] 在样本案件中，多达20个案件没有写明原告股东的持股比例。这些未知案件中的原告股东持股情况应当与已知案件大致相同，那么，一旦加上这些案件，相关的持股比例可能更高。

[26] 浙江嘉兴同创房地产开发股份有限公司诉民丰特种纸股份有限公司等公司的控股股东、实际控制人、董事损害公司利益赔偿纠纷案，〔2008〕嘉民二初字第67号。

[27] Ian M.Ramsay and Benjamin B.Sauners，Litigation by Shareholders and Directors：An Empirical Study of the Statutory Derivative Action，Research Report，Centre for Corporate Law and Securities Regulation，The University of Melbourne，2006，p.29.该研究将董事义务作为一个大类，而没有进一步细分。

[28] Robert B.Thompson and Randall S.Thomas,The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits,57 Vand.L.Rev.,2004,pp.1747,1766.

[29] 甘培忠：《论股东代表诉讼在中国的有效适用》，《北京大学学报》2002年第9期。

[30] 胡滨、曹顺名：《股东代表诉讼的合理性基础和制度设计》，《法学研究》2004年第4期。

[31] 杨路：《股东代表诉讼提起权》，《人民司法》2003年第4期。

[32] 黄辉：《中国股东派生诉讼：理论分析与实践前景》，王保树主编：《实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年版，第462页。

[33] Robert B.Thompson and Randall S.Thomas,The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits,57 Vand.L.Rev.,2004,pp.1747,1782.

[34] 比如，张来与林凤娇等股权确认纠纷上诉案，〔2010〕浙杭商终字第890号民事裁定书。

[35] Roberta Romano,"The Shareholder Suit:Litigation Without Foundation?",J.L.Econ.and Org.,1991,pp.55,65;Stephen M.Bainbridge,Corporation Law and Economics,2002,p.402.

[36] Robert B.Thompson and Randall S.Thomas,The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits,57 Vand.L.Rev.,2004,pp.1747,1766.

[37] 浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司、上海富沃企业发展有限公司、第三人通和投资控股有限公司损害公司权益纠纷案，〔2008〕民二终字第123号。

[38] 平海发展有限公司与上海中星（集团）有限公司等损害公司权益纠纷上诉案，〔2006〕沪高民四（商）终字第55号。

[39] 参见前文第三节第五部分。

[40] B.Cheffins，The Oppression Remedy in Corporate Law：The Canadian Experience，University of Pennsylvania Journal of International Business Law，1988，Vol.10，pp.305，333 （认为压迫救济的存在在很大程度上降低了股东派生诉讼的重要性）；B.Cheffins and J.M.Dine，Shareholder Remedies：Lessons from Canada，Company Lawyer，1992，Vol.12，p.89；Lang Thai，How Popular are Statutory Derivative Actions in Australia？Comparisons with United States，Canada and New Zealand，Australian Business Law Review，2002，pp.118，136-137.

[41] 参见前文第三节第三部分。

[42] Donald C.Clarke and Nicholas C.Howson,"Pathway to minority shareholder protection:derivative actions in the People's Republic of China",in Dan W.Puchniak et al (eds.),The Derivative Action in Asia:A Comparative and Functional Approach,Cambridge University Press,2012,p.294.

[43] Takeyoshi Kawashima,"Dispute Resolution in Contemporary Japan",in Arthur von Mehren (ed.),Law in Japan:The Legal Order in a Changing Society,Harvard University Press,1963,pp.41-47.

[44] Xiaoning Li,A Comparative Study of Shareholders'Derivative Actions,Netherlands,Kluwer,2007,pp.276-278.

[45] Donald C.Clarke and Nicholas C.Howson,"Pathway to Minority Shareholder Protection:Derivative Actions in The People's Republic of China",in Dan W.Puchniak et al (eds.),The Derivative Action in Asia:A Comparative and Functional Approach,Cambridge University Press,2012,p.277.

[46] 刘凯湘：《股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以〈公司法〉第152条的解释为中心》，《中国法学》2008年第4期，第159页。

[47] 中石化2012年半年度报告，http：//static.sse.com.cn/sseportal/ps/zhs/home.html，2012年9月18日。

[48] 律师访谈记录，2012年11月。

[49] 参见前文第三节第六部分。

[50] 律师访谈记录，2012年1月。

[51] 除了直接的诉讼费用之外，原告股东还需要承担很多间接的成本，比如，在诉讼过程中付出的时间和精力，另外，由于诉讼遵循被告所在地法院管辖的原则，因此，原告还可能需要承担自己或律师或二者共同去外地诉讼的差旅费和食宿费等。

[52] Perlman v.Feldmann,219 F.2d 173,178 (2d Cir.,1955).

[53] Tomotaka Fujita,"Transformation of the Management Liability Regime in Japan in the Wake of the 1993 Revision",in Hideki Kanda et al,ed.,Transforming Corporate Governance in East Asia,Routledge,2008,p.16;Cutis J.Milhaupt,"Creative Norm Destruction:The Evolution of Nonlegal Rules in Japanese Corporate Governance",149 U.Pa.L.Rev.,2001,pp.2083,2115.

[54] 甘培忠：《简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴》，赵旭东主编：《公司法评论》（第1辑），人民法院出版社2005年版。

[55] 参见前文第三节第六部分。

[56] 颜运秋：《公司利益相关者派生诉讼的理论逻辑与制度构建》，《法商研究》2005年第6期。

[57] Corporations Acts 2001 (Australia) s.242;Canada Business Corporations Act 1985,s.242.

[58] Ian M.Ramsay and Benjamin B.Sauners,Litigation by Shareholders and Directors:An Empirical Study of the Statutory Derivative Action,Research Report,Centre for Corporate Law and Securities Regulation,The University of Melbourne,2006,pp.36-38.

[59] Pearlie Koh Ming Choo,The Statutory Derivative Action in Singapore:A Critical and Comparative Examination,13 Bond Law Review,2001,pp.64,89-92;Lang Thai,How Popular are Statutory Derivative Actions in Australia?Comparisons with United States,Canada and New Zealand,Australian Business Law Review,2002,pp.118,136.

[60] 关于该制度的详细论述，参见黄辉：《股东派生诉讼制度研究》，王保树主编：《商事法论集》（第7卷），法律出版社2003年版，第405～408页。

[61] 有些澳大利亚学者也建议澳大利亚引入美国的胜诉酬金制。Lang Thai，How Popular are Statutory Derivative Actions in Australia？Comparisons with United States，Canada and New Zealand，Australian Business Law Review，2008，pp.118，137.

[62] 关于诸如澳大利亚等英联邦国家的前置程序，参见黄辉：《现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2011年版，第266～269页。

[63] 律师访谈记录，2012年1月。

[64] 《律师服务收费管理办法》（国家发展改革委和司法部，2006年4月13日发布）第12条。

[65] 律师访谈记录，2012年11月。