第三节 侵权责任法概述

一、侵权责任法的概念和特点

（一）侵权责任法的概念

侵权责任法，又称为侵权行为法，是指调整因侵害他人财产、人身、精神权利的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。大陆法系国家沿袭罗马法的立法体例，侵权责任法不作为一个独立的法律部门，而是民法的重要组成部分之一。

侵权责任法有广义和狭义之分。狭义侵权责任法，是指形式意义上的侵权责任法，即通过民法典或侵权责任法形式集中对侵权行为及其法律责任所做的规定。广义侵权责任法，又称实质意义上的侵权责任法，是指除包括狭义侵权责任法之外的能够作为侵权责任法渊源的判例和判例法、立法和司法解释。

（二）侵权责任法的特点

侵权责任法作为我国民法中一个相对独立的法律制度，与民法中的其他法律制度相比较，它具有以下法律特征：

1.规范的概括性

由于侵权行为的种类极为庞杂，而且随着社会的发展也在不断增加，因此，各国民事立法往往只是对侵权行为作原则性、概括性的规定。

2.对象的复杂性

侵权行为不仅发生在财产关系和人身关系领域，而且也广泛发生在劳动关系、环境保护关系、自然资源管理关系等领域。随着社会生活的发展，侵权行为和违约行为竞合现象在不断发展，由此决定了侵权责任法规范的对象和作用的范围极为复杂。

3.效力的强行性

侵权责任法的主要功能是对权利的保护或对侵权行为的制裁，因而侵权责任法主要是强行性规范，而不是任意性规范。不允许当事人通过合意而排除其适用。当然，由于侵权的民事责任是侵权人向受害人承担的一种法律责任，因而法律并不禁止受害人放弃其权利，除非这种权利本身又是其依法应承担的义务。

二、侵权责任法的功能

侵权责任法的功能，又称侵权法的机能，指通过侵权法的适用所达到的目的，是全部侵权法规范的存在目的。侵权法的机能在历史发展中随着社会经济形态和伦理道德观念的变化而变化，在民法史上，赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害、预防损害等都曾是侵权法的机能。现代侵权法的机能主要体现为填补损害和预防损害两种。我国侵权责任法的功能主要是：

（一）补偿功能

侵权责任法最基本的功能就是尽可能补偿受害人所蒙受的损失，使其恢复到受损害前的状态。根据受损害权益的性质不同，补偿手段也有所区别：对受到损害的财产权益，主要采用赔偿损失、返还财产、恢复原状等手段；对受到损害的人身权益，主要采用损害赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等补救手段。

我国 《民法通则》 第6章第3 节第117 条第3 款：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。” 第118条：“公民、法人的著作权 （版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。” 第119条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。” 第120条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”

（二）惩罚功能

我国侵权责任法在责任承担方面奉行的是补偿性原则 （填平原则），而不是惩罚性原则，但侵权责任法仍然表现出一定的惩罚功能。这是因为首先侵权人一旦被确认要承担责任，侵权人就要履行一定的义务，或为一定的财产上的给付，或为非财产上的义务性作为；其次侵权人的行为在法律上获得否定性评价，会对侵权人的名誉和社会交往产生负面影响。许多大的企业在面对针对其提供的产品或服务的侵权诉讼时，往往采取息事宁人的做法，很大程度上是担心名誉受损。名誉受损带来的损失，很可能会远远超过实际承担的赔偿责任。

（三）预防功能

侵权责任法的另外一个重要功能是预防损害的发生。损害的不发生或者少发生，显然比损害发生后再进行责任的分担更有优越性。传统的侵权责任法通过规定侵权行为人应负的损害赔偿责任，有效地教育不法行为人，引导人们正确行为，预防各种损害的发生，从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。侵权责任法通过它内在的激励机制，即如果行为人的违法行为造成了他人的权益损害，那么行为人必须为此而承担相应的责任。在这一点上，侵权责任法的预防功能是与填补损害的功能相联系的。对于受害人来讲，当损害发生后，是损害的填补；对于加害人来讲，损害发生后，是损害的转嫁，由加害人来承担此损害 （即使在存在责任保险的场合之下，当损害发生后，加害人仍然面临着提高保费或者终止保险合同的风险）。因此，加害人作为一个理性人，总会尽量避免因自己的行为导致损害的发生。从经济学的角度来考查，如果预防损害的成本小于预防的（预期）收益，则进行预防就是必要的，因为它是有效率的。此时，行为人作为理性人会选择预防损害的发生，由此侵权责任法发挥了预防损害发生的功能。相反，当预防的成本大于预防的 （预期）收益时，则意味着预防行为是无效率的，因此无须预防 （如不可抗力等）。

（四）利益衡平功能

《民法通则》 通过设立诸如侵权行为人的责任 （第106条）、雇主责任（替代责任）（第43条）、共同侵权责任 （第130 条）、第三人的过错责任（第127条）、受害人与加害人的混合过错责任 （第131 条）、双方均没有过错的分担责任 （第132条），将受害人受到的损失全部或者部分转移给加害人或者其他相关的主体，损失不由受害人承担或者不由受害人全部承担，而是由加害人以及相关责任人全部或部分承担。

三、侵权责任法与其他法律的联系与区别

（一）侵权责任法与刑法

侵权责任法规定的侵权行为与刑法制裁的犯罪行为有着密切的联系，严重的侵权行为同时也构成了犯罪行为。侵权行为与犯罪行为曾混迹一时，今则分道扬镳，完全分化。

从我国刑法、侵权责任法的相关法律规则来看，侵权责任与刑事责任有重合的现象。常见的主要有：《民法通则》 第117 条与 《刑法》 第五章“侵犯财产罪” 规定的责任之重合；《民法通则》 第119 条与 《刑法》 第232—237条规定的责任之重合；《民法通则》 第120 条与 《刑法》 第246条规定的责任之重合；《民法通则》 第118 条与 《刑法》 第三章第七节“侵犯知识产权罪” 条规定的责任之重合。[4]

但侵权责任法与刑法有着明显的区别：

首先，调整对象不同。侵权责任法主要调整侵权行为和因侵权行为产生的损害赔偿之债，属于民事关系的范畴；而刑法作为规定犯罪行为及其刑事责任的法律，主要调整刑事罪刑关系。

其次，在法律体系中的地位不同。在英美法系，侵权责任法是独立的法律部门；在大陆法系，侵权责任法一般作为民法的组成部分。在我国，侵权责任法虽然有着十分重要的社会职能，但目前仅仅是民法中债的组成部分之一。刑法则是与民法并列的国家基本法律之一，在我国法律体系中具有举足轻重的地位，侵权责任法是无法与之匹敌的。

再次，法律责任的形式和制裁强度不同。我国侵权责任法所规定的权利救济方式，同时也是责任承担方式主要有停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，其中最主要的责任形式是赔偿损失。我国刑法规定的责任承担方式分为主刑和附加刑，附加刑包括剥夺政治权利、罚金和没收财产，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，同时受害人还可以要求犯罪人进行附带民事赔偿。我国刑法可以剥夺人的生命权利，所以制裁强度远远大于侵权责任法的责任强度。

（二）侵权责任法与物权法

侵权责任法和物权法作为民法不可或缺的内容，对于我国社会秩序的稳定、市场经济的健康发展、人权的保护和社会主义和谐社会的构建，具有不可替代的重要意义。

与物权法相比较，侵权责任法更加侧重对人的价值和尊严等基本人权的关注。自 《民法通则》 颁布施行以来，我国的社会生活发生了巨大的变化，民主法制的观念深入人心，公民的权利意识日益觉醒。近年来，审判实践中发生的大量以维护公民合法权益为内容的民事案件，集中体现了公民维权意识的提高，反映出我国社会正向现代法治社会转型。最高人民法院自2001年起陆续公布了 《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 等司法解释，在总结审判实践经验的基础上，对我国侵权责任法理论的完善进行了有益的探索，既为民法典的制定提供了宝贵的实践资源，也进一步促进了侵权责任法理论研究的成熟。

法学家孟德斯鸠说过，“法律的精神就是所有权”。包括所有权规范在内的物权法，既是当前民法学界理论研究的重大课题，也是社会主义市场经济发展和完善的重要基础。物权法作为调整民事主体财产支配关系的法律，是人们从事社会经济活动的基本规则。通过规范财产的占有和支配关系，物权法肩负着为市场经济发展奠定前提和基础的重要使命。“资产的权利界定是市场交易的前提条件”，物权法通过对所有权和他物权的设定、取得和保护等方面的规定，为交易的有序进行设立基本的行为规则，通过对财产权利归属的确定，促进民事主体更为有效地利用各种资源，促进社会财富的迅速增长，促进市场经济健康有序地发展。

（三）侵权责任法与合同法

侵权责任法与合同法都属于民法的范畴，但早在古罗马法时期，两法的分离就已经出现，并为盖尤斯的 《法学阶梯》 所明确肯定。在现代各国的民事立法中，英美法系国家将合同法与侵权责任法截然分开，使其具有各自独立的体系和内容，而大陆法系国家大多将合同和侵权行为合并规定在民法典债权篇中。

现代合同法与侵权责任法之间的界限正在模糊。传统民法理论先验地认为，合同法与侵权责任法这两种责任的适用范围一目了然，契约责任以契约的有效成立和存在为条件，仅对契约当事人适用，不对契约以外的第三人适用，除非第三人因他人明示契约而享有利益；侵权责任是适用于那些没有契约关系的当事人之间，以当事人之间无契约联系作为前提条件。二者的法域界限泾渭分明，不存在 “灰色地带” 和相互越界情况。但是进入20世纪后，伴随产业革命的深入发展，导致私人间抽象的平等性和互换性的丧失，保护弱者的理念成为社会共识，以私人平等自治为中心的传统合同法和以过错责任为基础的传统侵权责任法必须作出相应的调整，以救济弱者，维护社会实质正义。所以，现代合同法与侵权责任法实际上已告别古典时代泾渭分明的局面，边界日益模糊，具有融合的趋势。笔者认为出现这种趋势归因于以下几个因素：

首先，根本原因———社会变迁和从近代民法到现代民法的发展。人类社会步入20世纪后，社会发生了巨大变迁 （从自由经济时期走向垄断经济时期），社会两极分化、对立和矛盾加剧，加强弱势群体保护成为社会的共识。相应地，随着平等性和互换性这两大近代民法的基本判断的丧失，以形式正义为理念的概念法学式的近代民法不能适应社会发展，进而，以实质正义为理念、以社会妥当性为价值取向的现代民法登场，即出现了从近代民法到现代民法的发展，以更周全地保护民事权益，维护弱者利益，调和社会矛盾，发挥民法的社会功能。

其次，侵权责任法过错责任的衰落与无过错责任的兴起。传统侵权责任法以过错为责任原则，以实现其道德非难性、惩罚性、赔偿性等目的，但因举证能力不平等导致趋势方举证难，从而使过错成为经济上优势方逃避责任的挡箭牌，导致助纣为虐，背于正义。此外，现代工业社会事故不断，也强烈要求加强对弱者的保护，因而出现归责原则客观化的趋势，表现在：①过错推定的采用。一方面，它是一种转移举证责任的方式，但由于现代法过错的客观化，其结果与无过错责任相差无几。②无过错责任的勃兴。其理论依据有风险说、公平说、遏制说、利益均衡说等。由于其弱者救济理念和责任社会化 （以社会保险制度为后盾）符合现代社会要求，可预见其将进一步发展，甚至可能超过过错责任在侵权责任法中的主导地位。③ “过错” 本身的标准客观化。传统主观说认为过错是一种心理状态，导致其主观色彩浓，认定上有较大的任意性，从而影响法的可预见性。近代客观说已成为主流，认为过错是对注意义务的违反，并借鉴罗马法，分为 “疏忽之人” 可有之注意、“善良” 之注意等。或者有一般过失，抽象轻过失、具体轻过失之分等。这样，侵权责任法中过失的认定因客观化而变得较为容易。侵权责任法中 “过错” 的衰落，无过错责任的兴起，使侵权责任法与奉行严格责任的合同法的鸿沟变小，呈融合趋势。

再次，合同法中 “意思自治” 的衰落、诚信原则的兴起导致其适用范围扩张。传统合同法以意思自治为核心，奉行合同相对性原则，即 “无合同即无责任”。进入近现代，合同法中 “意思自治” 呈现衰落趋势，以致学者惊呼 “契约的死亡”，法院通过对当事人意思的拟制、解释等方式更积极地干预合同，为双方订立合同，学说上还出现了 “事实关系契约” 等理论，使合同责任进一步扩张范围。此外，诚信原则性的附随义务功能扩张，使一方对与其没有合同关系或合同关系不成立的他方也产生保护、照顾等义务，即安全保障义务和缔约过失责任等，从而突破了合同相对性和“无合同即无责任” 原则，这实质上是合同法向侵权责任法领域的扩张。德国法上 “附保护第三人作用的契约” 也是如此，“附保护第三人作用的契约制度，是建立在诚实信用原则而发生的附随义务之上。也就是说，契约一经订立，即在债务人和一定范围的第三人之间发生了一种以诚实信用原则为基础，以照顾和保护义务为内容的法律关系”。所谓第三人并非指该债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人的给付受到影响的人，这样即使契约外一定范围的第三人也受契约法保护，这已突破了传统契约法的边界，实质也是契约法向侵权责任法领域的扩张，以维护正义。

四、侵权责任法的渊源

“渊源” 一般是指事物的根源或起源。侵权责任法的渊源是指侵权责任法的形式渊源，即侵权责任法律规范的表现形式。

（一）宪法渊源

宪法是国家根本大法，具有最高的法律效力。宪法中关于公民基本权利的规定，如第37—40条的规定，涉及公民的财产、人身等权利的保护是侵权责任法的渊源。发生在我国山东省的一例冒名顶替案件中，最高人民法院于2001年8月13日作出的 《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》 中指出：“陈某以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体损害，应承担相应的民事责任。”

（二）民法渊源

《民法通则》 是我国基本的民事法律，该法在第八章 “民事责任” 中就侵权行为责任的一般问题和特殊问题进行了较为全面的规定，它和 《侵权责任法》 是我国侵权责任法最主要的渊源。

（三）其他法律渊源

我国许多单行的民事法律都有大量关于侵权行为的规定。如 《专利法》、《商标法》、《著作权法》 规定了侵害知识产权的侵权责任，《产品质量法》 规定了产品致人损害的侵权责任，行政法中也有很多关于侵权行为的规定，如 《国家赔偿法》 规定了国家公务人员的侵权责任，《安全生产法》 规定了因生产事故致人损害的侵权责任。

（四）司法解释渊源

由于我国许多法律的规定比较笼统和粗疏，加上我国是成文法系国家，法官没有造法的权利，最高人民法院的司法解释就成了指导司法实践的重要指引工具，自然也是侵权责任法的渊源之一。比如最高人民法院《民法通则意见》 中关于侵权行为民事责任的解释、2001年2月26日最高人民法院 《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2003年12月4日最高人民法院 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 等。

（五）行政法规、部门规章和地方法规渊源

行政法规、部门规章和地方法规渊源中有关侵权行为的规范，比如教育部制定的 《学生伤害事故处理办法》 等。行政法规是国务院根据宪法和法律，制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类规范的总称。部门规章是指国务院各部、各委员会、局、署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内制定的各类规范。所谓地方法规，是指由宪法和法律授予专门权限的地方人大，根据本地的具体情况和实际需要，在不与上位法抵触的前提下，制定和发布的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。