第三节 网络刑法的发展应坚持罪刑法定原则
网络刑法需要回应社会现实中网络犯罪的新挑战,但无论是通过对传统刑法进行解释以适用于形式上网络化了的传统犯罪,抑或是针对新的犯罪形式进行新的网络刑事立法,罪刑法定原则都有相应的要求,而网络刑法的发展必须遵循这些要求。
一、网络刑法发展的内容需求
新的网络犯罪现实,需要通过解释传统刑法规范或者通过新的网络立法来进行回应。网络犯罪对刑法体系的现实挑战在于,基于网络犯罪的现实特征,传统刑法中所处理的基本犯罪类型和构成要件要素发生了“异化”。无论是通过对传统刑法规范的解释适用,抑或是通过立法新增网络刑法规范,都是要正确制裁“异化”的网络犯罪,保护相应的法益和法秩序。从中国和欧洲的网络刑法体系来看,网络刑法对传统刑法的修正主要体现在以下三个方面。
(一) 网络刑法增加了新的法益和新的行为方式
在计算机犯罪阶段,对传统刑法的修正多是通过新增网络刑法立法,通过增加新的技术性的法益和行为方式来实现的。例如,我国《刑法》于1997年规定了非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪。而对于利用计算机实施的传统犯罪,我国选择了更倾向于解释传统刑法规范中的某个构成要件要素,来实现相关条款对于网络犯罪的适用这一方式,这多是对于规范性的构成要件要素的解释。但也有国家仍旧选择以新增法条的方式来处理部分犯罪,例如德国1986年新增的计算机诈骗罪、计算机伪造罪、骗取给付罪。对传统刑法的解释适用和对新的网络刑法条文的颁布,都应当坚守罪刑法定原则,在解释时严守规范边界,在立法时设置确定性的条文。
(二) 网络刑法采取了前置化保护的现代刑法模式
可以看出,我国在1997年《刑法》中规定了制作、传播破坏性计算机程序罪43,之后我国在2009 年、德国是在2007 年,新增了网络刑法中最重要的一项预备犯罪,即提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,这一预备犯罪模式虽然在不同条文中细节上有所差别44,但基本上是类似的。之后,在打击发生在网络空间的网络犯罪阶段,各国虽然仍旧以前置化保护的方式增设网络刑法条文,但立法思路和目标已发生了变化。我国《刑法修正案 ( 九) 》规定增设第 287 条之一 “非法利用信息网络罪” ,集中解决网络空间中预备行为的实行化问题。以往都是只解决了特定领域或特定行为的犯罪预备行为,而没有尝试解决整个网络空间的犯罪预备实行行为,非法利用信息网络罪实际上属于一种“兜底性罪名”,主要适用于无法以实行行为评价的网络犯罪预备行为,是一次重大突破45,包容性更强46。而德国虽然在儿童性剥削的法条中对此种网络犯罪的前置化已经达到了“预备犯罪的未遂”和“预备犯罪的不可能犯” ( § 176b Abs. 3)的范围,在网络恐怖主义犯罪上也及于“建立犯罪组织或与组织建立或保持联系”的抽象危险阶段( § 89b i. V. m. §129a ) ,在煽动民众危害公共和平或危害国家安全的极端主义宣传犯罪上也以抽象危险犯的方式保护超个人法益( § § 130, 86, 86a) ,但始终是在扩张针对单独地非法利用信息网络进行的犯罪的处罚范围。但是,这种整体化解决的立法技术其实早有示例,无论是在2001 年《布达佩斯公约》(第11条) ,还是2005年欧盟的框架决议(第5条) ,或是2013年欧盟的指令(第8条),都是整体性地要求对计算机犯罪和利用计算机实施的相关犯罪的教唆、帮助和未遂行为予以犯罪化。前置化保护是扩张刑法的处罚范围,对此,坚持罪刑法定原则意味着立法应遵循确定性原则的要求,在处罚明确的行为以保护法益的范围内前置化,而不是恣意地前置化。
(三) 网络刑法改变了传统刑法的归责原则和刑事责任
因为刑法总则条款中的普遍犯罪特征并不像分则具体条文中犯罪要素的描述那样具体清晰,所以分则中设置的犯罪类型往往会暗中加入一些与普遍性归责原则相关的一般条款性的概念。47 这就为网络刑法条文进行归责原则和刑事责任的调整提供了前提。与总则相关的犯罪构成要件中的归责原则不仅仅只是确定为了保护法益而禁止某些行为方式,而是意味着为了保护法益要对行为人进行法律强制并限制其自由,这便是归责原则和刑事责任的真正问题。对此不仅是对宽泛的、需要具体化的构成要件的法律适用问题,更是立法者应当制定足够具体的条文,尤其是对于间接的、为自我答责的第三人的后续行为提供条件的前置行为,应当在新增的、清楚表述的构成要件中确定该前置行为的归责原则及其例外情形,而不是将此留给司法解释和适用。48 在信息网络社会,网络空间帮助行为与实行行为的关系极大地不同于传统的共同犯罪结构,具有不同于帮助犯的独立性,且其危害性甚至超过实行行为;网络犯罪的新的犯罪主体出现,其行为与其他网络犯罪实行人的自我答责行为发生交织、共同作用而导致网络犯罪结果的发生和对法益的侵害。此时,就需要在分则具体的构成要件中,明确与总则普遍性归责原则相关的新的、具体的归责原则。按照罪刑法定原则的要求,对立法者来说,确定构成要件中新的、具体的归责原则及其例外,不应违反发动刑法制裁的一般合法性要求。49 对法律解释来说,若立法者并未在构成要件中明确归责原则,则司法适用中可以补充具体归责原则,只要不违反法定条文,即法律适用不能新增或扩大法定构成要件中的归责范围,而只能补充有利于行为人的归责原则。50 目前我们所面临的主要是网络共同犯罪和网络服务商的归责问题。其中,鉴于网络帮助行为的危害性提升和独立性增强,司法途径上已经通过解释分则的相关规定进行帮助行为的正犯化处理,并通过立法新增帮助信息网络犯罪活动罪,将原有的“帮助行为”即“共犯行为”,独立为新的“实行行为”即正犯化,认定为侵害法益的实行行为。51 立法在分则中,以分则单独规定的形式补充和修正了总则共同犯罪的传统原则。52
二、传统刑法对网络犯罪的解释适用
罪刑法定原则要求,法律适用不能够将实体法中犯罪类型中的要素和特征进行一般化,因为这种一般化会扩大其适用范围,这就是禁止一般化(Generali-sirungsverbot),通常也被称为禁止类推(Analogieverbot)。特别是在法律体系明确表明其规定过窄的情况下,这是因为罪刑法定原则不是为了防止刑事处罚缺乏适当的理由,而是为了防止缺乏法律规定而进行处罚。53 对于立法者在条文中根本就不想处罚的行为,类推解释认为司法上也要借用其他规定来处罚。刑法解释禁止使用类推适用来填补法律漏洞,进行规范的“续造”。54
一方面,刑法解释是有规则和边界的,坚持罪刑法定原则,意味着不能为了个案或个别问题的合理解决,而恣意扩张刑法规范的涵摄范围,肆意通过刑法解释进行刑法扩张,以求囊括新的网络犯罪。“在刑事立法难以推进的情况下,进行必要的软性解释是在所难免的。”55目前,对网络犯罪中“技术性”关键词的含义进行解释已不再是我国有权解释关注的重点,而对网络犯罪中“规范性”关键词的含义进行解释成为我国有权解释的中心任务。56 首先,刑事司法解释宜坚持实质解释的立场,考量行为的实质社会危害性,确保解释结论符合一般人的预期。57 这种实质解释立场,是要分析某一作为解释对象的网络犯罪与传统犯罪的等价性。相当一部分在网络空间发生的传统犯罪,完全可以借助适当扩张解释的方式加以解决,而无需通过网络立法的方式进行入罪化。58 从实质的处罚必要性的价值判断方面,网络时代的刑法解释应当在不逾越“法条用语的可能含义”“一般人的预测可能性”的前提下,重点分析网络犯罪的特性以及网络犯罪与传统犯罪的等价性,具有此种等价性的网络犯罪能够被传统刑法规范涵摄,属于刑法解释而不是类推。59
那么,刑法解释的方法是什么呢? 我们都知道,一般来说主要有三种方法:制定法律时立法者对条文的解释(主观解释,立法者的意愿,“ Wille des Gesetzgebers” ) 、从回应当前需要规范问题的体系的前见出发(客观解释,法律的意愿,“ Wille des Gesetzes” )对条文的解释和立足于颁布当时的规范体系(历史解释,历史的法律的意愿)对条文的解释。60 对于网络犯罪,我们也提出了一些有针对性的观点,为刑法解释提供指引指导和边界限定。
(1)有观点认为“无视法律原义就等于无视罪刑法定”,应当坚持“主观的客观解释论”,在立法者当初的价值取向和“刑法条文之语言原意解释”的最大射程内来探求刑法规范在现实生活中所具有的规范意义,客观解释不得脱逸立法者与条文语言原意之范围。61
(2)有观点则认为,适度的扩张解释在既有罪刑规范所涵括范围内针对网络犯罪进行拓宽阐释,其与类推的根本区别在于扩张程度是否超出“公民的预测可能性范围”。62“虚拟财产”就位于语词的核心含义与边缘含义的中间部分,且我国刑法未区分财物与财产性利益,因此将“虚拟财产”解释为“财物”,并未超出“财物”这一比较抽象的概念可能具有的含义,因此不构成类推。63 再如将“电子邮件”解释为“信件”64、将专用于赌博的网站解释为赌场65,都符合国民前见的适度扩张66,但无法将“侵入电脑”解释为“侵入住宅”。67 根据罪刑法定原则,只要在刑法用语可能具有的含义内得出的入罪结论,没有侵害国民的预测可能性,就能够以旧的法条应对新类型的网络犯罪。68
(3)另外,以体系解释的方法,如果某个解释与刑法相关条文内容以及刑法的整体精神相协调,即对一个条文的解释能够得到其他条文的印证,一般就不是类推解释。69 例如,对于在网络运行论文检测业务的行为,可以参考刑法体系中其他条文关于“生产”和“经营”的条文,认定其属于破坏生产经营罪中的“生产经营”,对破坏生产经营行为中的“以其他方法”也应当按照同类解释规则,参考其他两种行为类型作出限制性的认定。70
本书认为,这三种方法并不矛盾,而是构成了一个整体,不对规范目的从主观、客观和历史解释的整体出发进行综合认识,刑法解释一定会得出偶然恣意的结论。71 应当认为立法者意图是客观化地体现在整部刑法典中的,符合体系的解释便应当是符合立法者的意愿的,因此以体系性视角进行客观解释,应当可以较为恰当地确定刑法解释的范围。72 至于从语言学角度看,详细来说,文义是对物( Gegenstände)的语言表达( sprachlicher Ausdruck) ,是通过一定的意向( Intention)以某种符号来标记所描述的物,因此在这一过程中就对物进行了扩张( Extension) ,也因此必然在实存的本体世界与规范的法律文本之间存在裂痕与联系,这是语言通过以概念把握实体世界特性( Eigen-schaften)的意向过程造成的,这种语言表达因意向而得到的扩张,其范围就是“一般可接受的理解” ( “ richtig akzeptiertes Verständnis” )73,在具体历史条件下、在特定的语言共同体中的一般性理解就是“国民可预测性”74,刑法解释不能在意向中选取非意义构成性的特征来扩大语言表达的范围。75
另一方面,传统刑法在面对网络刑法,甚至是早期的网络刑法规范在面临新的网络犯罪之时,都有其局限性,显得无力。按传统刑法处罚这些在网络时代的新形式犯罪,前提必须是现行刑法能够涵盖所有新形式的犯罪,否则就会出现“无法可依”的问题。76 如果不能及时更新和完善网络刑法以跟上网络犯罪的现实犯罪化需求,而是试图用已有的传统刑法和网络刑法规范去应对不断更新迭代的网络犯罪77,这往往又成为进行扩张解释、扩大刑法条文涵摄范围和导致不确定性的根源。78 在“作为犯罪工具”的网络犯罪阶段,客观解释论不断扩张传统犯罪构成要件涵摄面,以使之可适用于网络犯罪,其适用范围是一切传统犯罪,包括盗窃罪、诈骗罪、赌博罪、非法经营罪等。79 对此,罪刑法定原则应当这样去理解: 在任何情况下,刑法用语的确定含义排除在犯罪之外的行为不能通过解释路径对应于该行为,即刑法概念的消极对象不可以适用于这个概念。当需要应对的案件事实不可能适用刑法的概念时,就只能修订或创造法律。80
【案例】全国首例反向炒信入刑案81
2014年4月,在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董某为谋取市场竞争优势,雇佣并指使被告人谢某,多次以同一账号恶意大量购买北京智齿数汇科技有限公司南京分公司淘宝网店铺的商品,致使平台认定该公司从事虚假交易,并对该店铺作出商品搜索降权的处罚,经该公司申诉后恢复。被处罚期间,消费者无法通过淘宝网搜索栏搜索到该公司淘宝网店铺的商品,严重影响该公司正常经营。一审法院审理认定,该公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为159 844. 29元。对此,一审法院认为,被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的,以其他方法破坏生产经营,二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪。二审法院在维持一审法院定罪的基础上,对造成的损失数额予以纠正并进行了量刑调整。
此案的重要争议之一即为,刷单炒信的行为是否属于《刑法》第276条规定的“其他方法”,适用非法经营罪的构成要件是否有违罪刑法定原则。对该判决的批评意见认为,虽然网络中的虚拟物品或活动的制造以及推广和运营,属于“生产经营”范畴之内。82 但是,破坏网店经营的行为应与传统的破坏生产经营罪具有等价性,基于“刑法条文语言原意解释”进行同类解释,该罪中的“其他方法”必须是毁坏、残害等物理性的破坏行为,这有利于限定破坏生产经营罪的成立范围,防止类推解释。83 同时,从立法沿革来看,立法者的意图在于维护正常的生产经营秩序以及打击因破坏生产经营活动导致的对财产所有权及其他本权的侵犯,这也可以作为限制类推适用的依据。84
三、新增网络刑法规范
禁止立法者对不确定的行为进行刑事处罚。85 罪刑法定原则不仅要求刑法解释的确定性,同样也要求立法的确定性。86
首先,分则条文的表述应当使用含义能够确定的语词,避免过于模糊的语词。语言的含义是在日常生活中确定的,因此应使用已经形成比较确定的含义的语词。87 多义和空洞都是违反确定性原则的,即法律适用的情形有多种含义或者无法清晰确定某一实体是否落入概念范围。88 对网络刑法来说,一方面很多语词是新出现的,并未经过长期的诠释过程而形成一致、确定的语词含义;但另一方面,网络刑法又具有很强的技术性,而使用的技术性语词能够比较客观地确定其含义。但是,对于“网络空间”“在信息网络中实施”诽谤等行为的语词描述来说,这里的技术性语词实际上已经具有很强的规范含义,因此应不同于以往对于“计算机系统”等意义比较确定的技术语词的解释,而应特别关注其规范性意义。89 也就是说,在当前和今后的立法中,保证构成要件中使用语词的确定性的难度将会加大。例如“公民个人信息”的概念在刑法上就没有清楚规定,参考2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第1条“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”的规定,以及2013 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》所明确的公民个人信息包括“公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料”,我们可以将个人信息划分为两类: 一是能够识别公民个人身份的信息; 二是涉及公民个人隐私的信息。90
其次,分则中的犯罪类型应当避免不必要的不确定性。91 刑法规范的目的是保护法益,要求刑事立法遵循确定性原则也就意味着,作为通过刑罚制裁特定行为的方式来进行法益保护的规范表达,规范所保护的法益、不法内容和刑罚种类与幅度都应当是确定的。92 网络犯罪中一个重要的立法和司法解释技术就是预备犯罪实行化。对于计算机数据和系统犯罪的预备行为,2009年《刑法修正案(七) 》增加了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,在将侵入行为规定为具体犯罪后,又将侵入行为的预备行为进一步实行化。93 这一分则条文,即“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的”,清晰地规定了客观的预备行为的不法内容,即在于“专门用于”实施计算机犯罪的程序、工具本身的危害性,以及提供行为因此而具有的独立的客观危险性。对比《德国刑法典》第202c条来看,尽管这一对应预备犯罪的条文规定目的是实施计算机犯罪的计算机程序的构成要件,但因为“目的”只能是行为人的主观目的而不可能是客观上的程序的目的,因此该条是缺乏客观要件的。94 对这一条的改革建议是,将构成要件改为“行为人意图( in der Absicht)实施相关计算机犯罪而制作、获取或传播,能够为实施相关计算机犯罪提供便利的计算机程序”95,这样就拆分了原有构成要件,补充了客观要件96,从而满足规范的确定性的要求。
再次,行为刑法要求分则确定的犯罪类型中不能仅仅包含行为人主体和结果要素、缺乏行为要素,而需描述确定的行为方式。97 对此我们看到,《刑法》第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件为:“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的……”其中,主体和结果都有明确的规定,但作为行为方式的“拒不履行义务”则在理论上存在不作为犯98、义务犯99和帮助犯100等不同解读。其作为刑法行为规范的禁止或命令规范的内容并不明确,仍待补充。101 若是认为,从分则条文的规定出发,网络服务商依照危险源监督说产生了保护他人法益不受来自于自己控制领域的危险威胁的义务,则需要刑法教义学首先将网络服务商的运营认定为危险源,同时根据不同类型的服务商的技术控制能力确定其保证人地位,进行限缩解释,进而再因“经责令而拒不改正”的行为进行刑事归责。102
最后,新增的网络刑法规范中若增加了具体的归责规定,则不能违反总则中已经存在的刑法一般性归责原则,否则也是违反罪刑法定原则的。103 就帮助信息网络犯罪活动罪而言,鉴于网络帮助行为危害性的提升和独立性的增强,直接将其认定为侵害法益的实行行为,以此解决依照总则所规定的帮助行为的主犯认定和罪名独立认定问题。限于罪刑法定原则,正犯化的实质是独立化,表现为在定罪上不依赖实行行为人的犯罪情节,而直接根据自己的犯罪情节进行定罪量刑的刑法评价。104
在这里,必须注意到,网络刑法对传统刑法的修正应当满足目的性和正当性的平衡。网络刑法为了回应网络犯罪的社会现实,对已有的传统刑法进行必要修正,这是网络刑法体系的目的性要求,即动用刑法手段,对具有危害性的行为进行处罚,从而保护具有价值的法益,以维护网络信息时代的社会秩序和制度。105 同时,这样的目的性并不能保证网络刑法立法和统一的司法解释都是正当合法的,因为刑法有其特殊的内在逻辑,国家动用刑法手段对某种行为进行处罚有其适用边界,也即,网络刑法对传统刑法有目的性的必要修正,即便满足了确定性原则、有效性和效率性的要求,但是在怎样的范围内、以怎样的方式来实现才是正当的,这是需要单独考虑的一个对实证刑法规范的批判问题,我们在罪刑法定原则下不再展开讨论。
1 Vgl. Prittwitz, Strafrecht und Risiko, S. 77 ff. , 167 ff. ; ders, StV 1991, 435 (438); Has-semer, ZRP 1992, 378 (378 ff. ).
2 Vgl. Albrecht, KritV 1988, 182 ( 195 f. ) ; Wohlers, Deliktstypen, S. 36; Yu, ZStW 130, 555 ( 555 ); Sieber, The Emergence of Information Law, in: Eli Lederman/Ron Shapirs (eds. ), Law, Information and Information Technology, S. 231-292; Sieber, NJW 1989, 2569-2580;Sieber, Europäosches Strafrecht, 2. Aufl. S. 439 f. ; Sieber, Comcrime Study, S. 193 f;〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第288页。
3 Vgl. Hassemer, ZRP 1992, 378 (379, 380).
4 Vgl. Kratzsch, Verhaltenssteuerung, S. 92f, S. 262 ff; ders, GA 1989, 49; Wohlers, Delikt-stypen, S. 71-75; Sieber, The New Architecture of Security Law, in: Sieber/Mitsilegas/Mylonopoulos/Billis/Knust (eds. ), Alternative Systems of Crime Control, S. 22-23.
5 Vgl. Schünemann, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers, S. 141;Hassemer, ZRP 1992, 378 (383).批评见,Engländer, ZSTW 2015; 127(3), 616 (623); Amelung, in: Rechtsgutstheorie, S. 159。
6 Vgl. Naucke, Wechselwirkung, S. 35 ff. 批评见,Amelung, in: Rechtsgutstheorie, S. 163;Engländer, ZSTW 2015; 127(3), 616 (623); Wohlers, Deliktstypen, S. 63-65.
7 Vgl. Albrecht, KritV 1986, 55 (57)。
8 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第302页。
9 参见于志刚:《网络、网络犯罪的演变与司法解释的关注方向》,载《法律适用》2013年第11期。 “网络犯罪”与“计算机犯罪”形成种属关系,“计算机犯罪”成为一个下位概念,“网络犯罪”则成为一个更广泛的术语。参见于志刚、吴尚聪:《我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理》,载《政治与法律》2018年第1期。
10 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第284页以下。
11 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第302页;于志刚、李源粒:《大数据时代数据犯罪的制裁思路》,载《中国社会科学》2014年第10期。
12 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第303页;于志刚:《网络安全对公共安全、国家安全的嵌入态势和应对策略》,载《法学论坛》2014年第6期。
13 Vgl. Sieber, Straftaten und Strafverfolgung im Internet, S. 44 f, S. 9 f;参见于志刚:《传统犯罪的网络异化研究》,中国检察出版社2010年版,第58—60页。
14 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第302页;Sieber, Straftaten und Strafverfol-gung im Internet, S. 44 f, S. 10; 于志刚:《全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路》,载《法学论坛》2014年第2期;于志刚:《网络“空间化”的时代演变与刑法对策》,载《法学评论》 2015年第2期。
15 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社 2012 年,第 303—304 页; Sieber, Straftaten und Strafverfolgung im Internet, S. 22 ff;于志刚:《关于出租、倒卖“僵尸网络”行为的入罪化思路》,载《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2009年第4期;于志刚主编:《共同犯罪的网络异化研究》,中国方正出版社2010年,第14—20页;王肃之:《论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思》,载《比较法研究》2020年第1期;皮勇:《论网络服务提供者的管理义务及刑事责任》,载《法商研究》2017年第5期。
16 Vgl. Stratenwerth, ZStW 103 (1993), 679 (691 ff. ); Prittwitz, StV 1991, 435 (437 ff. ).当然,法兰克福学派学者Prittwitz对此持怀疑态度。
17 Vgl. Stratenwerth, ZStW 103 (1993), 679 (691 ff. ).
18 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第306页。
19 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第305页。
20 参见于志刚:《网络犯罪与中国刑法应对》,载《中国社会科学》2010年第3期。
21 参见于志刚:《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》,载《中外法学》2014年第4期。
22 参见于志刚:《网络安全对公共安全、国家安全的嵌入态势和应对策略》,载《法学论坛》2014年第6期。
23 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第300—301页。
24 参见〔德〕乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年,第306页; Sieber, Straftaten und Strafverfol-gung im Internet, S. 44 f, S. 48.
25 BGBl. I 1986, S. 721, Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität ( 2. WiKG) vom 15. Mai 1986.
26 BGBl. I S. 1786, das Einundvierzigste Strafrechtsänderungsgesetz zur Bekämpfung der Computerkriminalität (41. StrÄndG) vom 07. 08. 2007.
27 BGBl. I S. 2218, das Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10. 12. 2015.
28 BGBl. I S. 2012, 36. StrÄndG.
29 BGBl. I S. 3007, Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften.
30 BGBl. I S. 10, das Neunundvierzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches - Umset-zung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht vom 21. 01. 2015.
31 Rahmenbeschluss 2005/222/JI des Rates vom 24. Februar 2005 über Angriffe auf Informa-tionssysteme.
32 Richtlinie 2013/40/EU Des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. August 2013über Angriffe auf Informationssysteme und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2005/222/JI des Rates.
33 SEV Nr. 185.
34 参见于志刚:《缔结和参加网络犯罪国际公约的中国立场》,载《政法论坛》2015年第5期。
35 A/C. 3/72/12. 在2017年10月16日的这个草案文本中,使用的术语为“网络犯罪”。在更晚的可见文本中,即2018年2月28日俄罗斯驻英国使馆的网站上公布的草案文本,则使用“信息犯罪”这一术语,见https://www.rusemb.org.uk/fnapr/6394,最后访问日期:2018年10月5日。
36 参见喻海松:《网络犯罪的态势与刑事对策的调整》,载《法治现代化研究》 2018年第1期;喻海松:《网络犯罪的刑事对策与审判疑难问题解析》,载《人民司法(案例)》2018年第23期。
37 Vgl. Roxin, AT, S. 146-148, Rn. 19-25.
38 Vgl. Roxin, AT, S. 141-143, Rn. 7-11.
39 Vgl. Leonard Kaiser, Grenzen der Vorverlagerung, Verlag Dr. Kovacˇ GMBH, 2016, S. 29-40.
40 Vgl. Jakobs, AT, S. 67, Rn. 8.
41 参见于志刚、吴尚聪:《我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理》,载《政治与法律》2018年第1期。
42 参见 Michael Albrecht, Die Kriminalisierung von Dual - Use - Software, Duncker &Humblot·Berlin, 2014, S. 226,也参见张明楷: 《实质解释论的再提倡》 ,载《中国法学》 2010年第4期;张明楷:《网络诽谤的争议问题探究》 ,载《中国法学》2015年第3期。
43 该罪具体内容参见于志刚:《论制作、传播破坏性计算机程序罪》,载《法学家》1997年第5期。
44 中国刑法的模式,参见皮勇:《我国网络犯罪刑法立法研究——兼论我国刑法修正案(七)中的网络犯罪立法》,载《河北法学》 2009 年第6 期。德国国内法的客观方面的六种模式,参见 Michael Albrecht, Die Kriminalisierung von Dual-Use-Software, Duncker & Humblot· Berlin, 2014, S. 65-134, 欧盟法律的客观方面的六种模式,参见Michael Albrecht, Die Kriminali-sierung von Dual-Use-Software, Duncker & Humblot·Berlin, 2014, S. 171-194。
45 参见于志刚:《网络空间中犯罪预备行为的制裁思路与体系完善——截至〈刑法修正案(九)〉的网络预备行为规制体系的反思》,载《法学家》2017年第6期。
46 参见喻海松:《新型信息网络犯罪司法适用探微》,载《中国应用法学》2019年第6期。
47 比如分则中实施真正不作为犯中的保证人义务,就没有超出《德国刑法典》第13条的模糊性。参见Jakobs, AT, S. 74, Rn. 15.当然《德国刑法典》总则第13条中的模糊性,也很可能造成分则中描述的犯罪类型因为违反罪刑法定原则而违宪。不掩盖总则和分则之间的这种差异,才能更好地满足罪刑法定原则。 Vgl. Jakobs, AT, S. 89, Rn. 44.
48 Vgl. Frisch, in: Hefendehl/Wohlers/Hirsch, Rechtsgutstheorie, S. 225 ff; Puschke, in: Hefende-hl (Hrsg. ), Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts?, S. 38.
49 Vgl. Frisch, in: Hefendehl/Wohlers/Hirsch, Rechtsgutstheorie, S. 227, 230 f.
50 Vgl. Jakobs, AT, S. 75, Rn. 16; Puschke, in: Hefendehl ( Hrsg. ), Grenzenlose Vorver-lagerung des Strafrechts?, S. 37 f.
51 参见于志刚:《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。反对意见认为,应用和解释总则共同犯罪理论就可以解决网络帮助行为认定的问题,无需在分则单独规定,参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。
52 修正共同犯罪理论可参见Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Er-folgs, C. F. Müller, 2012, S. 301 ff。
53 Vgl. Jakobs, AT, S. 82, Rn. 33.
54 参见周光权:《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》,载《中外法学》2019年第4期。
55 周光权:《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》,载《中外法学》2019年第4期。
56 参见于志刚:《网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径》,载《法商研究》2014年第4期。
57 参见喻海松:《新型信息网络犯罪司法适用探微》,载《中国应用法学》2019年第6期。
58 参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期;叶良芳:《科技发展、治理挑战与刑法变革》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2018年第1期。
59 参见欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期。其结论为,刑法解释的内部限度,以网络犯罪的类型化区分及针对不同类型的网络犯罪所确定的刑法解释大致方向为依据。对那些与传统犯罪本质无异的网络犯罪,既可以采用扩大解释方法,也可以采用平义解释方法,关键在于判断网络危害行为能否被涵摄到传统刑法规范的语义范围之内; 对那些较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪,应该采取扩大解释方法,扩张刑法的适用范围,关键在于如何划定扩大解释与类推适用的边界; 对那些较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪,反而应该采用限制解释方法以缩小处罚范围。又如,网络诽谤与有关犯罪相比较,本身就属于情节严重,因此2013年《网络诽谤案件解释》关于诽谤行为的解释属于平义解释,但关于情节严重的解释缺陷在于不恰当地缩小了网络诽谤的处分范围。参见张明楷:《网络诽谤的争议问题探究》,载《中国法学》2015年第3期。
60 Vgl. Jakobs, AT, S. 76, Rn. 19.
61 这形成了“网络时代传统刑法概念客观解释”的大趋势,造成刑法扩张适用。参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。
62 参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期;周光权:《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》,载《中外法学》2019年第4期;叶良芳:《科技发展、治理挑战与刑法变革》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第1期。
63 参见张明楷:《非法获取虚拟财产的行为性质》,载《法学》2015年第3期;陈兴良:《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》,载《中国法学》2017年第2期。反对意见则认为,将虚拟财产解释为财物,彻底突破了财物的语言边界,是类推,有悖罪刑法定原则。参见曲新久: 《中德比较视角下扩张解释与类推适用的区分》,载梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编: 《中德刑法学者的对话:罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第198页;
64 参见于志刚:《网络“空间化”的时代演变与刑法对策》,载《法学评论》2015年第2期。
65 参见于志刚:《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》,载《法学》2015年第3期。
66 参见叶良芳:《科技发展、治理挑战与刑法变革》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第1期。
67 参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。
68 参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2017年第3期。
69 参见张明楷:《非法获取虚拟财产的行为性质》,载《法学》 2015 年第 3 期;也参见Jakobs, AT, S. 86, Rn. 39。
70 参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期;冀洋:《网络时代破坏生产经营罪的司法逻辑》,载《法治研究》2018年第1期。
71 Vgl. Jakobs, AT, S. 76, Rn. 19.
72 Vgl. Jakobs, AT, S. 76 f, Rn. 19, 20.
73 Vgl. Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 63f, S. 145. 参见Jakobs, AT, S. 83, Rn. 34.
74 语义学上,萨维尼从民族历史传统的角度,将“一般可接受理解”置于语言共同体中,认为其取决于三个因素:(a)共同体成员在这种情况下极少公开偏离这种行为;(c)偏离这种行为者会受到其他成员的制裁;( c)一般认为制裁是合理的。 Vgl. Savigny, Die Philosophie der nor-malen Sprache, S. 270.
75 例如,有观点认为,如果非因虚拟财产具有体现财产全部固有属性的“要素”,而只是具有相似的外部特征,就得出结论,认为虚拟财产可以解释为刑法中的财物,已经是用类比取代涵摄,构成类推。参见欧阳本祺:《论虚拟财产的刑法保护》,载《政治与法律》2019年第9期。
76 参见皮勇:《我国网络犯罪刑法立法研究——兼论我国刑法修正案(七)中的网络犯罪立法》,载《河北法学》2009年第6期。
77 这形成了“网络时代传统刑法概念客观解释”的大趋势。参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。
78 参见周光权:《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》,载《中外法学》2019年第4期。
79 参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。
80 参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2017年第3期。
81 董某某、谢某某破坏生产经营案,江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书。
82 参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。
83 参见欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期;刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期;叶良芳:《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》,载《法学》2018年第3期。
84 参见刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期;叶良芳:《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》,载《法学》2018年第3期。
85 Vgl. Jakobs, AT, S. 78, Rn. 23.
86 Vgl. Jakobs, AT, S. 79, Rn. 28.
87 Vgl. Leonard Kaiser, Grenzen der Vorverlagerung, S. 101 f.
88 Vgl. Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 63f, S. 192, S. 195 ff.
89 规范性关键词解释,参见于志刚:《网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径》,载《法商研究》2014年第4期。
90 参见于冲:《侵犯公民个人信息罪中“公民个人信息”的法益属性与入罪边界》,载《政治与法律》2018年第4期;喻海松:《网络犯罪的立法扩张与司法适用》,载《法律适用》2016年第9期。
91 Vgl. Jakobs, AT, S. 78, Rn. 24, 25.
92 Vgl. Benjamin Vogel, Rechtsgut und Bestimmtheitsgebot, ZStW 2016, 128(1), 139-172.
93 参见于志刚:《网络空间中犯罪预备行为的制裁思路与体系完善——截至〈刑法修正案(九)〉的网络预备行为规制体系的反思》,载《法学家》2017年第6期。
94 Vgl. Michael Albrecht, Die Kriminalisierung von Dual-Use-Software, Duncker & Humblot · Berlin, 2014, S. 72-86, S. 236-239.
95 Sieber, Straftaten und Strafverfolgung im Internet, Verlag C. H. Beck, 2012, S. 90.
96 也可以主观上降为故意,而在客观上进一步限制为适格性(geeignet)的模式。 Vgl. Michael Albrecht, Die Kriminalisierung von Dual-Use-Software, Duncker & Humblot·Berlin, 2014, S. 72-86, S. 232-236; Sieber, Straftaten und Strafverfolgung im Internet, Verlag C. H. Beck, 2012, S. 91.
97 Vgl. Leonard Kaiser, Grenzen der Vorverlagerung, S. 34, S. 149.
98 参见梁根林:《传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩》,载《法学》2017年第2期;李世阳:《拒不履行网络安全管理义务罪的适用困境与解释出路》,载《当代法学》2018年第5期;陈兴良:《快播案一审判决的刑法教义学评判》,载《中外法学》2017年第1期。
99 参见周光权:《犯罪支配还是义务违反——快播案定罪理由之探究》,载《中外法学》2017年第1期;周光权:《拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用》,载《人民检察》 2018年第9期。
100 参见刘宪权:《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案(九)〉相关条款的理解与适用》,载《政法论坛》2015年第6期。也有学者认为,通过解释路径,重新解释共同犯罪的成立条件,即使不通过立法增设帮助信息网络犯罪活动罪,也完全能够妥当处理所有的帮助行为。参见张明楷:《网络时代的刑事立法》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2017年第3期。
101 参见周光权:《网络服务商的刑事责任范围》,载《中国法律评论》 2015年第2期;李世阳:《拒不履行网络安全管理义务罪的适用困境与解释出路》,载《当代法学》2018年第5期。
102 参见梁根林:《传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩》,载《法学》2017年第2期。
103 Vgl. Jakobs, AT, S. 74, Rn. 16.
104 参见于志刚:《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期。
105 刑法和其他法律制度是国家治理网络的手段之一,网络时代刑法解释的外部限度受制于网络治理模式,与国家公权力在网络治理中的作用大小相关。参见欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,载《中国法学》2017年第3期。