第二节 网络刑法与罪刑法定原则

如上所述,网络刑法要回应网络犯罪的新的社会现实和相应的犯罪化需求,但这绝非可恣意而为的。其中,罪刑法定原则作为刑法的基本原则,在受到网络犯罪现实的冲击的同时,也为网络刑法的发展提供了标尺。

一、罪刑法定原则的根基与内容

罪刑法定原则( nullum crimen, nulla poena sine lege)的根基在于,只能由民选代议机关行使立法权,因此在没有刑事立法的前提下,司法者不能超越其权限而肆意立法,扩大可罚范围。此外刑法的一般预防机能和行为人的刑事责任,都以存在明确的刑法规范、公民知晓明确的刑法规范内容作为前提。37 罪刑法定原则的效果主要包括确定性(或明确性)原则、禁止类推、禁止习惯法、禁止溯及既往。38 在此,针对网络刑法与罪刑法定原则的问题,我们主要讨论禁止类推( nullum crimen, nulla sine lege stricta)和确定性原则( nullum crimen, nulla sine lege certa) 。此外,因为在德国,罪刑法定原则源于《德国基本法》第113条,也即反对基于人的危险的行为人刑法和从结果出发的客观归罪,行为刑法的要求应当与确定性原则相结合,作为罪刑法定原则的内容。39

二、网络犯罪对罪刑法定原则的冲击

罪刑法定基本原则无例外的有效性,优先于个案处理中的合目的性。在这种理解下,坚持罪刑法定原则总是会导致个案的处理结果不尽如人意,因为在这些情形中,本来具有刑事可罚性的情形,根据罪刑法定原则不具有可罚性了。也就是说,罪刑法定原则会为了维护国家制度的一般有效性,而导致(有利于行为人)的个案不公( Einzelfallungerechtigkeit) 。40 本书认为,在网络刑法中,首先,网络犯罪与罪刑法定原则的关键矛盾也是同样的,即就某一问题或某一案件而言,具有一定社会危害性并因此具有实质的刑事可罚性的行为,因为要坚持罪刑法定原则的一般有效性,只能排除其具体的刑事可罚性,以维护对国家法律的一般性的信任。虽然从社会现实出发,一些网络犯罪行为确实是造成了危害、具有刑事可罚性,但是从罪刑法定原则出发,我们并不能突破刑法规范体系的一般有效性,为了追求合理处理而损害刑法体系的规范信任。其结果必然是,尊重刑法规范效力,排除对某一情形(本应当)具体的刑事可罚性。

进一步讲,这一矛盾实际上体现为,传统刑法体系不能够有效应对存在新出现的网络犯罪的社会现实,从而产生了对新的网络刑法的需求,和修改完善传统刑法的必要。就是说,网络刑法的产生和体系建立,就是在解决网络犯罪对刑法罪刑法定原则冲击的过程中应运而生的结果,其理想目标自然就是依照网络刑法、遵循罪刑法定原则,而规范的刑事可罚性恰好对具有危害性的网络犯罪进行了合理正当的制裁,既不过度犯罪化,也不存在犯罪化不足。当然,这种理想状态是无法精确实现的,因此在网络犯罪现实和刑法罪刑法定原则之间的张力,也就是“事实到规范之间”41的张力,将是网络刑法体系不断完善和发展的内在动力。因此,本书认为,在网络犯罪现实对刑法罪刑法定原则的冲击面前,发展完善网络刑法体系,回应犯罪化现实需求,已是当代信息社会对刑法的目的性的必然要求。其中,罪刑法定原则能够提供三个方面的标准和要求,即确定性、有效性和效率性。

第一,明确性原则要求刑法规范的表述使用本国语言,并且语言的含义在实际使用中具有一定程度的确定性。在刑法规范中规定对某个行为进行处罚的前提是,具有足够清晰的规范描述。同时也应当避免规范中出现过多的不确定要素,如空白要件、法律外的一般价值原则等。但需要注意,罪刑法定原则在整个刑法体系中所体现出来的尺度的严格性是不同的。也就是说,若将对分则构成要件中的行为描述所体现出来的确定性的尺度,运用到对分则中的法律后果和总则中的归责规定的判断上,那么后者就都会构成违宪的不确定性了。因此,明确性原则的尺度要根据刑法体系中的不同对象进行相应调整。

第二,有效性( Effektivität)要求网络刑法体系能够有效回应网络犯罪的社会现实,在坚持罪刑法定原则和刑法规范的一般有效性、严格禁止类推解释的同时,也能够有效打击制裁有危害性的行为,不会出现坚守刑法规范的形式有效性,却因网络刑法体系的不足而导致实质的可罚性缺失,导致信息网络社会成为“无法之地”的情形。

第三,效率性( Effizienz)要求网络刑法体系以尽可能最优( optimal)的方式回应网络犯罪的社会现实,刑事可罚性范围的确定不会过于宽泛或过于狭窄,刑罚的轻重不会过于失当,刑法的处罚范围越合理越好、越妥当越好。42