第三节　研究构想

一、基本结构

冯友兰先生曾提到，学术研究有两种路径，一种是“照着前人已有的成果讲”，一种是在“前人尚未完成的地方接着讲”。本书写作的目标，或者说“野心”，是在前述研究的基础上“接着讲”。本书最核心的目的与内容是，在我国已在商事组织与证券监管立法中引入受信规则，受信制度的立法技术、实践适用与理论研究却远远不足的当下，回答如何界定受信关系、受信义务的具体内容、违信行为应负何责任等基础问题。具体又可分为三个层次：宏观层面，对我国社会商业领域出现的行为失范、制度缺位、信任崩盘的问题，提出受信制度为可能的解决方案，兼而挑战制度研究的重要困境——一个没有判例法的国家能否引入一套普通法色彩鲜明的制度；中观层面，以一个制度的后来者和外在观察者的角度，对英美法国家受信制度体系的梳理和重构作出自己的努力，因成文法国家如中国不可能重复英美法国家数百年中以判例积累建立受信制度的方式，而须直截了当地“拿来”、改造与吸收；微观层面，本书将着眼于商事组织、投资咨询、证券经纪等具体领域，探讨受信义务规则的“不同版本”，以求归纳受信义务演变的规律与影响因子。

要达到上述目标，本书将从以下几个方面展开。

（1）为什么需要受信制度？受信关系中，委托人/受益人不再负有自我保护的重任，受信制度保障委托人/受益人得以依赖受信人保护并执行其利益。本书第一章从受信制度的源头英国衡平法谈起，虽然衡平法最终衰落而受信制度在向商人法的扩张中获得了生机，但衡平法的个案调整与以良心行事的原则造就了受信制度的本质特征。法哲学基础与社会学、经济学角度对受信制度社会目的的探讨赋予受信制度的实质正当性。

（2）什么是受信制度？虽然对受信关系的定义争议很大，但毫无疑问，受信关系是开放式的，这是英美法学界和司法界的共识。然而，这样的共识对研究与继受该制度的后发国家殊无益处。系统地归纳和梳理英美法系中受信制度的概念、原则、规则与适用空间，是在没有衡平法传统的国家认识与了解受信制度的必经之路，亦是以一个外在的观察者角度回应英美法学界对受信关系判断标准和受信义务内容的理论纷争。

本书第二章和第三章分别探讨商事组织与专业服务关系中等不同情境中受信关系的界定，受信义务的内容、程度与范围，勾勒受信制度的轮廓与脉络。本书第四章是对受信规则体系化与统一化的尝试，通过论证受信关系的本质要件、结构特征、受信义务的变化规则与受信责任的严格秉性来建构受信制度的骨架，在何种情境下一个法律关系应被视作受信关系，以及受信人的权利义务。第四章并非仅仅筑造于对第二章和第三章内容的总结之上，因受信关系是开放性的，鉴于司法裁判中法的续造的存在，我们可能很难准确预测下一个受信关系会在何处产生，不完全归纳方法筑造的结论必定是脆弱的。但第四章立足受信制度的不确定性与衡平性，抓住受信制度扩张所采用的类比推理技术追寻其逻辑与脉络，探入受信关系的本质与结构伐骨洗髓，以此得出的结论并不是圈定边界，而是纲举目张。

（3）我国如何引入受信制度？本书第五章回到现实问题，即受信制度能否成为解决中国社会现有社会信任匮乏、职业伦理丧失问题的一把钥匙。本书前四章已经论述受信制度在其母国是可行的、经过检验令人满意的解决方法，第五章则对如何超越单纯的法律复制和传抄，结合我国本土状况搭建水土适宜的制度体系与规则框架提出建议。

不过，受信制度的边界一方面取决于受信关系的本质，另一方面，也取决于立法或司法机关为义务主体设定的行为标准的高低。后者主要是一个公共政策问题。我国应当采用一种较低标准的、广泛适用的受信制度，还是构建一种较高标准的、限制适用的受信制度，或者留给市场自由选择，是本书留待以后研究中进一步讨论的一个问题。

二、研究难点

如美国批判法学家Duncan Kennedy所言，大陆法系国家建成的法律制度体系均以古典合同制度为基石，以社会法为超结构（superstructure），但是在基石与超结构之间，有没有必要和可能存在调整地位不平等的个人之间、组织与个人之间关系的制度呢？这需要在传统法学的严谨体系大厦里寻找空间。由于语言限制，本书对其他大陆法系国家的立法与司法情况比照是非常有限的，比如德国、法国、日本等国如何控制受信关系中的机会主义行为。缺乏此类素材，就没法形成一个对受信制度必要性的完整论证，只能证明，受信制度是解决本书导论部分所提出问题的可能解决方案。当然，事实上，我国已经部分引入了该制度。此为难点之一。

和所有试图进行制度借鉴和比较的著作一样，本书也面临如何将精心描绘的制度图景变为现实的问题。特别的是，受信制度与我国，在文化和理念上有根本相通性，在现实的法律技术上却南辕北辙。在历史上，情理与判例并不陌生，只是在近代，文化与司法的传统却发生了骤然断裂。基于以上现实，如何以本土资源建立一个与英美法系受信制度功能相似的制度，成为一个耐人思索的问题。此为难点之二。

受信义务是英美法上最难捉摸的概念之一。作者拟探讨的主题，虽在英美法系有悠久历史和被普遍适用，但理论体系尚未建立。对“什么是受信关系”“受信关系的法理基础”“受信义务的范围和内容”等基础性问题，英美法学界仍然争议不休。作者的视野不局限在英国和美国，还包括加拿大和澳大利亚等主要英联邦国家，因此材料收集和制度梳理上工作量很大、难度极高。另一个与此相关的问题是，由于受信关系在多个领域中存在，研究须建立在对每一个领域的学术成果和司法实践的总结上，但过于牵涉技术和细节可能失却大局，因此对论证结构设计和行文布局也提出了很高要求。此为难点之三。

三、研究创新点

Duncan Kennedy曾经撰文指出，美国在全球化进程中的政治和经济支配导致美国制度的全球扩张，许多后发国家的制度设计都有“唯美化”倾向。[47]然而，随着2008年金融危机爆发以及美国社会存在的问题被人们所认识，对抄袭、移植美国法的反思也开始成为学者们的研究主题。在受信法律制度领域，我国学者目前的著述中美国法特别是特拉华州公司法的烙印很深，但其实“美国式”受信制度并不是唯一参照物。在发源地英国、主要英联邦国家如加拿大、澳大利亚、新加坡等国，受信制度的创造、发展、改良和修正，都与美国路径差异很大，且有值得借鉴之处。对英联邦国家材料的收集与使用，是本书在材料来源上的创新点。

本书采用经济学与社会学分析方法展现受信制度的目的与功能，以经济学上的“委托—代理”理论为核心展开对组织中与交易中受信关系如何进行权利义务分配得以实现最佳实施效果的探讨，并以社会学的“信任”概念为核心，指出受信制度的功能在于提供信任的制度担保，为本书在研究方法上的创新点。

本书内容上的主要创新点，在于提出以授权作为一般要件理解受信关系与受信义务的本质，以委托人/受益人的弱势地位作为特殊要件辅助受信关系类型化，指出善意、忠实义务与注意义务作为受信义务内容的层次、特征与变化规律。对受信关系的范围和受信义务的内容进行统合梳理，这是现有我国文献均未完成的任务，也是本书想要达到的主要理论贡献。

本书第一章指出受信制度发展的肇始建立于受信关系与信托之间的本质相似性，如图0.1所示，信托到受信关系之间映射的桥梁是类比推理技术，法官在逐个案例的审查中所使用的类比推理决定了受信这个集合所包含的范围，是一种从局部到整体的思维。由于类比推理并无明确规则和范围作限制，法官对先例的解读存在较大自由裁量，当下类比推理的适用反而使得追踪和理解法律制度的变化发生困难。但受信制度历经数百年的演进后，以后来者和外在观察者的角度，从整体图景俯瞰各个局部，或可以识别出判断一个法律关系是否属于受信关系这一集合的统一区分术以及其运作。因为，若未形成有关如何看待相关同一性的规则，法官无法宣称A与B是否在法律上类似。以一个观点或主张为标准，将不同法律关系按照受信规则类似处理，前提是形成判断受信关系相似性的标准。“正是法律上相似、平等、相同与类似本身意味着，A与B在按照既定的规定性规则处理时，具有相同的规定性。”[48]本书的主要创新点之一，即在于寻找与归纳这一相似性的判断标准。

通过对以模糊性著称的受信制度进行梳理，本书指出受信关系的核心要素是委托和授予权力，委托人的弱势地位作为授权的次生因素产生法律干预的正当性与受信制度扩张的主要动力。根据该核心要素，可以将受信关系分为完全受信关系、不完全受信关系、特定情形下的受信关系。忠实义务作为禁止性规范，其内容是确定的；注意义务则是情境义务，受信人的行为标准应逐案定制。受信义务的内容和强度根据不同受信关系中授权的程度、专业知识差异化分配程度和其他抑制机会主义行为替代机制的可获得性，以及特定受信关系的社会功能与政策目标等因素而变化。

四、主要研究方法

本书对受信制度的梳理和阐释将运用规范分析、文献分析等方法，并在第五章使用实证分析方法解读我国法院是否具备对商事交易进行事后审查的能力。此外，本书还运用了如下方法：

（1）法律的经济分析方法。经济学是研究人类理性选择的思维方法，受信关系的经济分析根本上揭开了修辞学的帷幕，把握了制度背后的价值命题，即在社会分工和合作的大背景下，如何克服人的有限理性和机会主义行为，确立处在特定关系中各方的行为预期，从而推进资本流动和专业分工。本书将以不完全合同理论、关系型契约理论、委托代理理论作为工具，分析普遍和特殊的受信关系中各方的动机和行为，研究受信义务的正当性，探讨在不同领域的受信关系中如何确定受信人义务的内容、标准和范围更为合理。

（2）社会学分析方法。围绕着信任这一概念展开，社会学为我们分析受信制度的制度理性提供了一种有效工具。在完全没有制度保障的情况下，维系受信关系需要相对厚信任。虽然现实生活中受信关系的建立不需以信任为前提，但大多数受信关系中均有不同程度的信任存在。信任本身的价值促使法律通过维系健康受信关系而鼓励人们更敢于地依赖他人，将熟人间的传统信任转变为对系统与制度的新型信任。

（3）历史的分析方法。任何人想要了解法的当下情况，必须同时考量它的历史演进以及它对未来的开放性。[49]制度形成的逻辑，并不是后来人所构建的共时性的，而更多的是历时性的，是在时间流逝中完成的，在无数人的历史活动中形成的。也正因为如此，考察一种制度为何形成、如何发展，常因头绪纷杂让后来人有无能为力之感。受信制度也概莫能外，作为衡平法的组成部分，其演变不仅受衡平法整体兴衰的影响，更深深地嵌入在英美法国家的历史传统、政治体制、经济状况和法律文化等多元因素中，对任何一个具体概念或规则的讨论都无可避免地“拔出萝卜带出泥”。从制度借鉴的角度，能否使这一古老的制度脱离羁绊而焕发新的活力，关键就在于理清其发展史的脉络，甄别形成今日情态的必然因素和偶然因素。

（4）比较法研究方法。法律制度的形成，主要路径为二：本土原有制度框架、文化、习惯等的固化和延伸，或者某些国家既有制度在全球范围内的移植、扩张、复制和变异。

虽然在传统文化和司法中有类似信条和制度的存在，但从规范层面来讲，受信制度对我国来说是全新的。对受信制度的接受和建设，是一个模仿、学习的过程，也是对现存规则的取代和接轨的过程。但是这不等同于生搬硬套，而是立足本土社会的实际需要和本土资源，借鉴和创设功能相似、手段可异的制度。正如Duncan Kennedy教授所言：“三次全球化都是西方中心话语在全球范围内的扩张，边缘地区的进步的政治精英应该勇于设计本国的进步策略，而不仅仅接受中心开出的药方。”[50]